Competencia judicial y ley aplicable respecto de la responsabilidad parental sobre los hijos de un matrimonio polaco con residencia habitual en España

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosegunda, de 18 de mayo de 2017 declara que “pese a la nacionalidad polaca de ambas partes, son competentes los tribunales españoles por encontrarse en nuestro territorio la residencia habitual de las partes y de sus hijos menores, conforme al art. 8 del Reglamento de la Unión Europea nº 2201/2003 , máxime cuando es un tema que no discuten ninguna de las partes y los dos se han sometido a nuestra jurisdicción y han pedido la aplicación de nuestra normativa. En el aspecto personal de la  comunes es aplicable la ley española conforme al art. 15 del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 , en vigor en nuestro país desde el 1 de enero de 2011. Y en materia de pensión alimenticia es aplicable el Reglamento europeo 4/2009 que en su art. 3 determina la competencia del juzgado a quo y en su art. 15 remite como ley aplicable a la determinada en el Protocolo de la Haya de 23 de noviembre de 2007, el cual en sus arts. 3 al 8 considera ley aplicable la designada por las partes y, en su defecto, la ley del Estado de residencia habitual del acreedor, por tanto en este caso también la española”.

Se debe recordar a las partes la vigencia del Convenio de la Haya y que no cabe presumir que el Estado de Brasil no llegara a aplicarlo, de ser el caso

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona; sección Decimoctava, de 2 de febrero de 2017 declara que “es verdad que no se planteó por la madre, en instancia, la  petición de devolución del pasaporte y de autorización para viajar en verano a Brasil. Aunque a priori y con las garantías suficientes para el regreso, no ha de haber inconveniente, la petición es nueva y merece ser estudiada con más detalle, con especificación de los periodos concretos y de las condiciones en que se pretende el traslado temporal y respetando el principio de contradicción y el derecho de defensa del padre. No hay prueba suficiente del arraigo de la madre, de su situación administrativa, y su medio de vida no favorece una estabilidad laboral y una perspectiva de permanencia. Se debe recordar a las partes la vigencia del Convenio de la Haya y que no cabe presumir que el Estado de Brasil no llegara a aplicarlo, de ser el caso”.

Falta de competencia judicial internacional para la adopción de medidas paterno-filiales por sustracción internacional una menor de edad

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El Auto de la Audiencia Provincial de Lleida, Sección Segunda, de 16 de agosto de 2017,  resolvó positivamente el recurso de apelación contra un auto el Juzgado que no apreció la falta de competencia internacional ( arts. 218 , 459 y 465 de la LEC  en una demanda presentada por el padre de adopción de medidas paterno-filiales por sustracción internacional de la hija común menor de edad.  No comparte la Sala las apreciaciones de la resolución recurrida, considerando en cambio que, conforme a lo dispuesto en los Tratados Internacionales que resultan de aplicación al caso -Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, sobre aspectos civiles de la sustracción Internacional de menores, y Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996, relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños- así como a los artículos 36-1 y 778 sexíes LEC, 158 del Código Civil y art. 236-5 del Código Civil de Cataluña, por lo cual procede estimar el recurso de apelación al no apreciar en el presente caso la concurrencia de las circunstancias en que se funda la resolución dictada en primera instancia, compartiendo en cambio -en lo sustancial- las alegaciones del recurrente.

Los tribunales españoles carecen de competencia para conocer sobre un litigio concerniente a relaciones paterno filiales del hijo común de ambos litigantes con residencia habitual en Perú

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimosegunda, de 27 de junio de 2017,  estima un recurso de apelación considerando que “en la instancia, el hijo común de los litigantes reside en Perú, con los abuelos maternos, de forma ininterrumpida desde el año 2007. Partiendo de dicha situación convivencial, y al contrario de lo que, en su recurso, expone el Ministerio Fiscal, no resulta de aplicación al caso el art. 8 del Reglamento 2201/2003 del Consejo de Unión Europea, pues la cuestión suscitada afecta, no a dos de los Estados miembros, sino a los de uno solo de ellos y a los de un tercer Estado (Perú), que no se encuentra vinculado por dicha normativa. Ello reconduce necesariamente el problema competencial al art. 22 LOPJ, en la redacción vigente al momento de entablarse la demanda rectora de la litis que ahora nos ocupa (art. 411 LEC) y que, en lo concerniente a las relaciones jurídicas que afectan a menores, atribuye la competencia a los tribunales españoles en las dos siguientes hipótesis: a) Para la adopción de medidas de protección de la persona o de los bienes de los menores cuando éstos tuviesen su residencia habitual en España. b) En materia de relaciones paterno filiales, cuando el hijo tenga su residencia habitual en España al tiempo de la demanda, o el demandante sea español o resida habitualmente en España. En consecuencia, y en cuanto la aplicación de una u otra norma puede conducir a criterios distintos en la determinación de la posible competencia de los tribunales españoles, resulta indispensable la previa calificación de la acción que en cada caso se somete al examen de los tribunales; de conformidad con mayoritarios criterios de opinión doctrinal y judicial, cuando el debate suscitado concierne a la asignación de la custodia a uno de los progenitores del menor, en casos de ruptura de la unidad familiar, resultan de  aplicación las previsiones legales sobre protección de menores, lo que determina la prevalencia del foro de residencia habitual del citado descendiente. Tal criterio de conexión es el que recogen los Tratados y Convenios internacionales en materia de menores (Convenios de La Haya de 1961 y 1980, y Convenio de Luxemburgo de 1989), habida cuenta además que los Órganos jurisdiccionales del lugar de residencia del menor resultan los más adecuados para obtener los medios de prueba imprescindibles para conocer y valorar las circunstancias que afectan al citado sujeto infantil, en orden a su integración en uno u otro entorno, constitución de sus vínculos familiares, sociales y
educativos, permitiendo además valorar, desde el principio de inmediación, tanto dicho resultado probatorio, como, en su caso, los deseos, al respecto, del niño. Bajo tales condicionantes normativos, en su proyección sobre la situación fáctica concurrente en el caso, en la que el menor al que van a afectar las medidas postuladas mantiene su residencia habitual en Perú desde poco tiempo después de su nacimiento, hemos de concluir, acogiendo la pretensión principal del apelante y la adhesión del Ministerio Fiscal, que los tribunales españoles carecen de competencia para conocer de la contienda litigiosa suscitada por la demandante.
TERCERO .- Dado el sentido de esta resolución, a tenor

La competencia judicial internacional no se establece por referencia a la persona que ejerce la custodia del menor, sino por referencia a quien es su titular

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección Primera, de 6 de septiembre de 2017, estima un recurso de apelación declarando que “La sentencia recurrida vincula la situación actual del menor (reside en Senegal bajo el cuidado de la abuela materna) con la responsabilidad parental para llegar a la conclusión de su falta de competencia: los padres no ejercen la responsabilidad parental y el menor no reside en un Estado miembro de la Unión Europea. El punto de partida es, cuando menos, cuestionable, porque los titulares de la responsabilidad parental son los padres, en tanto en cuanto no sean privados de ella, por más que, de hecho, sea otro familiar el que se encargue del cuidado directo del menor. Pero, en cualquier caso, la competencia no se establece por referencia a la persona que ejerce la custodia, sino por referencia a quien es su titular: en el art. 12 (del Reglamento 2201/2003) se alude, como una de las alternativas, a cónyuges -sin más- utilizando como alternativa la expresión “titulares de la responsabilidad parental” para aludir a los padres del menor cuando no han contraído matrimonio, por lo que el precepto contempla un fuero alternativo (no subsidiario ni supletorio), por lo que al haber sido aceptada la competencia por ambos cónyuges no cabe duda de la competencia de los tribunales españoles. Además, los cónyuge siguen siendo los titulares de la responsabilidad parental por disposición legal, y por tales el apartado 8 del art. 2 entiende que la ostentan quienes la tienen asumida, ya sea por ministerio de la Ley o por acuerdo con efectos jurídicos (ap. 7 del art. 2). Por lo tanto, mientras no se dicte una sentencia que prive a los padres del ejercicio de la patria potestad o la suspenda, son ellos los titulares de la responsabilidad parental, por lo que los tribunales españoles con competentes para conocer de pretensiones referidas a la responsabilidad parental cuando, como ocurre en este caso, de común acuerdo solicitan el divorcio”.

Teniendo en cuenta que la Sentencia griega de divorcio contempla una situación provisional, lo razonable es estimar la oposición a la ejecución atendiendo al interés superior de los menores

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El Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de 13 de junio de 2017 considera que en el supuesto no se está “propiamente ante una falta de competencia de la jurisdicción española pues debe tenerse en cuenta, que la recurrente trasladada ya en Grecia, se sometió a los Tribunales españoles en la Sentencia de mutuo acuerdo, en todo caso la problemática radicaría más bien en la eficacia o no de la sentencia de divorcio en cuanto al régimen de visitas, teniendo en cuenta la nueva situación creada. Debe tenerse en cuenta que la Sentencia de divorcio contemplaba una situación provisional ya sobrepasada, previniendo incluso, un nuevo régimen de relación en función del lugar de residencia de los menores, que los menores se habían trasladado junto con su madre a Grecia y que dicho traslado ha sido declarado legal por resolución 6082/2015 de el Tribunal Unipersonal de Primera Instancia de Atenas de 9 de octubre de 2015, constituyéndose en Grecia (Cholargos de Atica) la nueva residencia habitual de los menores. Igualmente por resolución 6143/2016 del Tribunal de Primera Instancia de Atenas, en procedimiento de medidas cautelares se restringen las comunicaciones del padre con los hijos en un fin de semana al mes en Grecia y con una serie de supervisiones en horario y presencia de terceros, todo ello en interés de los menores. En consecuencia, teniendo en cuenta que la Sentencia de divorcio objeto de la ejecución contemplaba una situación provisional, así como la nueva situación creada lo razonable es estimar la oposición a la ejecución aún por otros razonamientos que los que se exponen en el recurso, debiéndose adecuar el régimen de visitas a la nueva situación creada en la actualidad atendiendo al interés o beneficio superior de los menores en el procedimiento que corresponda, sin que ello prejuzgue cualquier cuestión relativa a la competencia teniendo en cuenta las prevenciones que se contemplan en el Reglamento 2.201/2003 de la Unión Europea”.

Competencia internacional internacional de los tribunales españoles para conocer de la demanda de guarda y custodia de un menor

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El Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Primera, de 1 de enero de 2017 revoca una decisión del Juzgado de Primera Instancia que había declarado  la falta de competencia internacional de los Juzgados y Tribunales españoles para el conocimiento de una demanda de guarda y custodia del menor Victorio , nacido en 2014 en España de padre que ostenta la nacionalidad española y madre rusa, residiendo la pareja y el hijo en España hasta el 1 de septiembre de 2015, fecha en la que la madre se desplazó a Rusia con el hijo, presentando el padre la demanda. Considera la Audiencia que “procede declarar la competencia del Juzgado nº 5 de Tarragona para conocer de la demanda de guarda y custodia del menor dado que se trata de relaciones paternofiliales y el art. 22.3º LOPJ atribuye la competencia para conocer de esas cuestiones a los Tribunales españoles, como una de las alternativas, cuando el demandante sea español. Si bien ello nos plantearía la cuestión de si en ese proceso se podrá conocer de los alimentos del menor, dada la disposición del art. 22.3º al que venimos refiriéndonos, que la atribuye a los Tribunales españoles únicamente si reside en España el acreedor, se entiende que ello sucede cuando la demanda sea de alimentos para mayores de edad, pero no cuando se trate de fijar alimentos para un menor como consecuencia de la guarda de los mismos, procesos en los que la fijación de los alimentos es una obligación derivada de la potestad parental que no se ve alterada por la forma de ejercicio de la guarda (Art. 233-10 del CCCat). En el caso de autos debemos estar a las fechas de presentación de la demanda, momento en el que procede señalar que el menor tenía su residencia, al igual que los padres, en España, pues en ella venia residiendo de forma habitual hasta el 1 de septiembre de 2015, fecha en la que la madre se trasladó a Rusia con el menor, presentándose la demanda el 8/9/2015 antes de que madre e hijo pudieren consolidar su residencia en el país al que se trasladaron, por lo que los tribunales españoles conservaban su competencia para conocer de la litis”