El Auto de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, de 21 de enero de 2021 desestima el recurso del Ministerio Fiscal que contra el auto de instancia que declara su falta de competencia objetiva para conocer de una modificación de medidas adoptadas por otro Juzgado (por sentencia de 7 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado nº 3 de Murcia), encubierta como la adopción de una nueva medida por un Tribunal español. De acuerdo con el Ministerio Fiscal existe competencia internacional de los Tribunales españoles para conocer de su demanda, pues el menor, respecto del que se interesa la fijación de un nuevo sistema de visitas con su padre, reside en España, concretamente en… , y el Juzgado de Murcia 3, al que anteriormente se planteó esta pretensión, dictó auto el 21 de noviembre de
2018 declinando su competencia porque señalaba que tratándose de una medida definitiva, debía plantearse ante el Juzgado del domicilio del menor. La Audiencia murciana razona del siguiente modo:
«(…) Para solventar esta cuestión se ha de partir de que nos encontramos frente a un derecho fundamental, el de la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), que es el primer escalón en el ejercicio de la prestación judicial (STC 7/1989). Como dice la STC 37/1993: ‘la primera nota esencial del derecho a la tutela que han de cumplir los tribunales es la de posibilitar el libre acceso de las partes al proceso’. Para que todas las personas puedan obtener la tutela efectiva de los Tribunales de Justicia la primera exigencia es que se les permita acceder a ellos, que su petición (demanda) sea escuchada. Es pues en este ámbito del derecho en el que se han de revisar los criterios de admisibilidad de demandas, la razonabilidad y proporcionalidad de los requisitos legalmente establecidos para tales presupuestos procesales, entre ellos la competencia, para así valorar la constitucionalidad de la respuesta sobre la inadmisión. En esta fase procesal se proclama la vigencia del principio pro actione, lo que implica la necesidad de interpretar y aplicar las leyes, sobre todo las procesales, de la forma más favorable a la iniciación del proceso. Señala la STC 117/1987 que, como ha declarado este Tribunal en repetidas ocasiones, ‘ en materia de derechos fundamentales la legalidad ordinaria ha de ser interpretada de la forma más favorable para la efectividad de tales derechos». Por lo tanto, la primera norma interpretativa es que, en caso de duda sobre el alcance de la norma a aplicar, se ha de seguir la interpretación más favorable al mayor alcance del derecho fundamental afectado, en este caso la tutela judicial efectiva en su modalidad de acceso a la jurisdicción’ (…). Ni el auto recurrido (el del Juzgado de …) ni el que en su día dictó el Juzgado de Murcia sustentan sus resoluciones que inadmiten las demandas en la falta de competencia internacional, pero como el Ministerio Fiscal, al oponerse al recurso sí lo sostiene, como se insta por una de las partes, además de ser una cuestión apreciable de oficio ( art. 22 octies. 2 LOPJ), debe resolverse en primer lugar. La falta de competencia internacional viene regulada en el art. 36 LEC, que a su vez se remite a la LOPJ y convenios internacionales en los que España sea parte. La normativa aplicable en nuestro país está determinada, en primer lugar, por el Reglamento 2201/2003 CE (materia matrimonial y responsabilidad parental), en su defecto por el Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 (protección de niños) y, en defecto de normas internaciones, los arts. 22 y 23 LOPJ. En el presente caso la legislación aplicable es el Reglamento 2201/2003 CE, al residir el menor en España desde al menos 2010, al cuidado de la madre que también reside aquí, así como su padre. Al tener ambos progenitores su residencia habitual en España y residir también ella el menor, la competencia para la adopción de medidas paterno-filiales es de los Tribunales españoles, conforme a los arts. 22.ter y 22. quáter LOPJ, que establecen: El art. 8 Reglamento CE 2201/2003, del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental establece: Artículo 8. Competencia general 1. Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional. Por su parte, le LOPJ establece: Art. 22 ter: 1. En materias distintas a las contempladas en los arts. 22, 22 sexies y 22 septies y si no mediare sumisión a los Tribunales españoles de conformidad con el artículo 22 bis, éstos resultarán competentes cuando el demandado tenga su domicilio en España o cuando así venga determinado por cualquiera de los foros establecidos en los artículos 22 quáter y 22 quinquies. Art. 22 quáter: En defecto de los criterios anteriores, los Tribunales españoles serán competentes: …d) En materia de filiación y de relaciones paterno-filiales, protección de menores y de responsabilidad parental, cuando el hijo o menor tenga su residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en España o, en todo caso, al menos desde seis meses antes de la presentación de la demanda. Por lo tanto, como lo que se pretende es modificar precisamente una medida adoptada por primera vez por un Tribunal español (el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Murcia), relativa al régimen de visitas entre el padre no custodio y el hijo menor de edad, sobre la que el Juzgado de Budapest lo que hizo fue no establecer expresamente dichas visitas, por lo que no cabe duda de la competencia de los Tribunales españoles para su adopción».
«(…) La competencia entre los Tribunales españoles viene establecida en el presente caso por el art. 775.1 LEC (no el 774 que menciona al auto recurrido), que establece: «1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.» Así pues, la atribuye al Juzgado que adoptó la medida que se trata de modificar, y ese es el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Murcia, que fue quien la adoptó en el auto de 14 de marzo de 2014. Pese a lo que afirme el apelante en su recurso, el Juzgado de … no ha intervenido en ninguno de los tres procedimientos anteriores seguidos entre las partes, pues también la modificación de la pensión de alimentos se siguió ente el Juzgado de Murcia. En esta materia, tras la reforma del art. 775.1º LEC por la Ley 42/2015, el TS ha dictado diversos autos sobre conflictos de competencia en el sentido de resolver el conflicto a favor del Juzgado que fijó la medida que se pretende modificar, como fue el auto de 30 de marzo de 2016 (conflicto 42/2016) y sobre toto el auto del Pleno de 27 de junio de 2016 (asunto 815/2016 que fija la doctrina sobre la materia en los siguientes términos: ‘…’.
Por lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación planteado, pues es acertada su resolución recurrida cuando declara la falta de competencia del Juzgado de… , ya que la competencia para conocer de esa pretensión corresponde al Juzgado que adoptó la medida que se pretende modificar. Ello no implica que el actor no pueda volver a plantear su pretensión ante el Juzgado competente (Murcia), pese a que no la recurrió, sin que pueda reprochársele no haberlo hecho respecto a la resolución que rechazó su demanda, pues siguió el trámite por el auto señalado, presentado una demanda ante el Juzgado que le señalaba, y todo ello por el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE)…».
