La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, de 17 de junio de 2021 estima el recurso de apelación formulado por el Abogado del Estado, con revocación de la sentencia dictada el 12 de mayo de 2021 en el Juicio de de Restitución Internacional de Menores Nº 345/2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga. Dicha sentencia había denegado la restitución del menor solicitada por la Abogacía del Estado al concluir, en base a los anteriores hechos, que no asistimos a un supuesto de sustracción internacional per se por el transcurso del tiempo -más de un año con el consiguiente efecto competencial- y por la teoría de los vínculos estrechos del menor pues la madre en todo momento ha sabido de la estancia del menor en España desde que lo trasladó su padre en noviembre de 2019 y el menor ha estado en España de forma estable y permanente durante más de un año hasta marzo de 2021 cuando se interpone la nueva demanda de restitución.

La Audiencia justifica su fallo en el siguiente razonamiento:

«(…) en el caso de litis, siendo de aplicación el Reglamento (CE) 2201/2003, al tratarse de dos Estados miembros de la Unión Europea, para que los tribunales españoles puedan denegar la restitución del menor a Francia por haber perdido su competencia los tribunales franceses deben concurrir conjuntamente las tres circunstancias que establece el art. 10 b) de dicha norma , a saber: que el menor haya permanecido en España más de un año, que el menor esté integrado en su nuevo entorno y que se cumpla alguna de las cuatro condiciones que el artículo enumera desde i) a iv).  Por lo tanto, no justifica la desestimación de la demanda de restitución la concurrencia de alguna o algunas de las anteriores tres circunstancias (como ha resuelto la sentencia recurrida), sino que para ello debe cumplirse además uno de los requisitos alternativos enunciados en el referido art. 10 (como lo denomina la analizada STJUE de 1 de julio de 2010). No está cuestionada la concurrencia de la primera circunstancia, la segunda circunstancia la declara acreditada la sentencia apelada, pero no hay dudas de que no concurre la tercera circunstancia al no darse ninguno de los requisitos alternativos que enumera el precepto: Y así, la primera condición es que: i) que en el plazo de un año desde que el titular del derecho de custodia haya tenido o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, no se haya presentado ninguna demanda de restitución ante las autoridades competentes del Estado miembro al que se haya trasladado o en el que esté retenido el menor, Es cierto que el menor fue trasladado por su padre a España en noviembre de 2019 y hasta la fecha de la iniciación del procedimiento del que trae causa este recurso en marzo de 2021 transcurren unos 15 meses pero , como ya se ha reiterado, desde el momento del traslado del menor en noviembre de 2019 la madre solicitó su restitución a Francia, lo cual llevó a efecto a través de los cauces que para ello establece el Convenio de La Haya en los arts. 6 y 7, esto es, a través de las autoridades internas de cada uno de los Estados contratantes, sin que sea posible exigir a la madre (cotitular del derecho de custodia) que la restitución la solicite ella misma personalmente ante los tribunales españoles, como parece deducirse de la sentencia apelada . En segundo lugar, el apartado ii) dispone: que se haya desistido de una demanda de restitución presentada por el titular del derecho de custodia sin que haya presentado ninguna nueva demanda en el plazo estipulado en el inciso i). En este caso, es cierto que la Abogacía del Estado ( centro superior directivo del Servicio Jurídico del Estado, administración competente en España para instar la restitución de menores ante los órganos jurisdiccionale) desistió de una primera demanda de restitución dictándose auto de desistimiento del 17 de noviembre 2020, pero la Abogacía del Estado vuelve a presentar demanda con la misma finalidad que la primera el 24 marzo de 2021, por lo tanto, antes de que transcurriera un año (plazo estipulado en el inciso i) desde el desistimiento . En tercer lugar (apartado iii), no se ha archivado, a tenor de lo dispuesto en el ap. 7 del art. 11, una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales del Francia. En cuarto lugar (apartado iv), los órganos jurisdiccionales de Francia no han dictado una resolución sobre la custodia que no implique la restitución del menor, como exige el precepto, sino que concurre el requisito contrario al constar Sentencia dictada por el Tribunal de Apelación francés de 14 de enero del 2021, en la que se otorga la custodia a la madre y se fija como residencia del menor la de la madre como medidas definitivas . En consecuencia, procede la estimación del recurso formulado por el Abogado del Estado en representación de la Autoridad Central, y la restitución del menor a Francia, al considerar que concurren los requisitos exigidos por el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores y Reglamento 2201/2003, de la Unión Europea, sin que haya quedado acreditada alguna de las causas de no restitución previstas en dicha normativa, siendo los órganos jurisdiccionales franceses los únicos competentes para conocer y resolver sobre la guarda y custodia y régimen de visitas del hijo. A mayor abundamiento esta Sala debe matizar, respecto a la concurrencia de las otras dos circunstancias que exige el artículo 10 del Reglamento en relación con el artículo 12 del convenio de La Haya, que si bien han transcurrido 15-16 meses desde que el niño fue trasladado ilícitamente de Francia hasta que se interpone la segunda demanda de restitución, durante ese tiempo ha existido la circunstancia extraordinaria de una alarma sanitaria que, entre otras cosas, ha dificultado las comunicaciones y dilatado las actuaciones, circunstancia que expresamente recoge la Sentencia de apelación dictada por el tribunal francés el 14 de enero de 2021 al resolver sobre la custodia del menor y la postura obstruccionista a la relación del hijo con la madre que el padre ha mantenido durante el tiempo que lo ha tenido retenido en España . En relación a la segunda circunstancia de integración del menor a su entorno, el menor contaba dos años y medio cuando el padre lo traslada a España y en el momento del dictado de esta sentencia de apelación acaba de cumplir 4 años, por lo que la corta edad del menor impide esa integración, sin que el hecho de que el niño esté bien cuidado por el padre pueda equipararse al cumplimiento de dicha circunstancia (tal como resuelve la sentencia de instancia), pues dicha conducta ya se le supone al padre y, en todo caso , no es compatible con la afirmación de que el niño está bien cuidado por el padre la propia separación del niño de la madre y el mantenimiento de una situación de aislamiento del uno del otro que ha llevado a cabo el padre desde que sustrajo al menor de su hogar en Francia, hechos acreditados por la referida Sentencia de Apelación del Tribunal francés y por el propio interrogatorio del demandado en la vista celebrada en este procedimiento, prueba en la que se limita a contestar con evasivas a las preguntas sobre su conducta obstruccionista para que la madre y el hijo pudieran tener cualquier contacto».

«(…) Conforme al art. 26 de la Convención de La Haya, irán a cargo de D. Leovigildo los gastos necesarios en que haya incurrido el demandante o en que se haya incurrido en su nombre, incluidos los gastos de viajes, todos los costes o pagos efectuados para localizar al menor, las costas de la representación judicial del demandante y los gastos de la restitución del menor».