Arbitraje: Revista de arbitraje comercial y de inversiones, vol. X, nº 2, 2017

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Franco FERRARI y Friedrich ROSENFELD: Límites a la autonomía de las partes en arbitraje internacional.

Fernando ESTEBAN DE LA ROSA: Régimen de la resolución alternativa y en línea de litigios de consumo transfronterizos tras el nuevo marco europeo y la Ley 7/2017.

Leonel PEREZNIETO CASTRO: Arbitraje, buena fe, corrupción y orden público, en su dimensión internacional.

María Bernarda CARPIO FRIXONE y Martín FLORES MARTÍNEZ: El estándar de medios efectivos en el Derecho internacional de las inversiones: ¿un estándar autónomo o una creación antojadiza?: El caso Chevron II.

Francisco G. PROL PÉREZ: La validez de la cláusula arbitral en una operación de swap derivada de un contrato marco de operaciones financieras (CMOF) (Comentarios de urgencia sobre la Sentencia del Tribunal Supremo 409/2017 de 27 de junio).

María Flora MARTÍN MORAL: El tratamiento del laudo extranjero en el concurso de acreedores. Una especial alusión al laudo sometido a un procedimiento de anulación (Comentario a la Sentencia de la Audiencia Provincial de  Barcelona. Sección 15ª, nº 306/2017, de 12 julio).

Caroline DUCLERCQ y Violette SAVINE TRONEL: English Court Rules on the Extent and Limits of the Role of the Secretary of the Arbitral Tribunal (Decision of 9 February 2017 of the Commercial Court of the High Court of Justice (Queen’s Bench Division), rendered by Mr. Justice Poppelwell (Case No. CL–2016–61).

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Un nacional de un Estado no perteneciente a la UE, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, puede disfrutar de un derecho de residencia en el Estado miembro en el que ese ciudadano haya residido antes de adquirir la nacionalidad de dicho Estado además de su nacionalidad de origen

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La Sentencia del Tribunal de Justicia, Gran Sala, de 14 de noviembre de 2017, asunto C-165/16: Lounes el Tribunal de Justicia comienza recordando que la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento no otorga ningún derecho autónomo a los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que sean nacionales de un Estado no perteneciente a la UE, sino únicamente derechos derivados de aquellos de los que disfruta el ciudadano de la Unión de que se trate por el hecho de ejercer su libertad de circulación. A continuación, el Tribunal de Justicia señala que, de conformidad con la Directiva, son beneficiarios de los derechos que ésta confiere los ciudadanos de la Unión que se trasladen a, o residan en, un «Estado miembro distinto del Estado del que tenga[n] la nacionalidad», así como los miembros de sus familias que los acompañen o se reúnan con ellos. Además, el Tribunal de Justicia subraya que la Directiva, que enmarca las condiciones de ejercicio del derecho de los ciudadanos de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, no pretende regular la residencia de los ciudadanos de la Unión en un Estado miembro del que son nacionales, puesto que éstos disponen en dicho Estado de un derecho de residencia incondicionado en virtud de un principio de Derecho Internacional. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia considera que la Directiva únicamente regula los requisitos de entrada y residencia de un ciudadano de la Unión en Estados miembros distintos del de su nacionalidad y, por ende, no puede servir de base a un derecho de residencia derivado en favor de los nacionales de un Estado no perteneciente a la UE, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, en el Estado miembro del que éste es nacional.

Medidas restrictivas adoptadas por la UE habida cuenta de la situación en Venezuela

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El 13 de noviembre de 2017, el Consejo adoptó la Decisión (PESC) 2017/2074, que prevé, entre otras cosas, la prohibición de la exportación de armas y de equipos que puedan ser utilizados para la represión interna, la prohibición de exportación de equipos de vigilancia y la inmovilización de fondos y de recursos económicos de determinadas personas, entidades y organismos responsables de graves violaciones o abusos de los derechos humanos o de la represión de la sociedad civil y de la oposición democrática, o de personas, entidades u organismos cuya acción, políticas o actividades socaven de otra forma la democracia o el Estado de Derecho en el país, así como de personas, entidades u organismos asociados con ellas. El mismo DO oficial que publica dicha decisión (DO L 295 de 14.11.2017) inserta publica el Reglamento (UE) 2017/2063 del Consejo de 13 de noviembre de 2017 relativo a medidas restrictivas habida cuenta de la situación en Venezuela en vista de que continúa el deterioro de la democracia, del Estado de Derecho y de los derechos humanos en este país. Las medidas incluyen: A) Restricciones de la exportación. Se prohíbe a los nacionales de los Estados miembros, o desde el territorio de los Estados miembros o utilizando buques o aeronaves que enarbolen su pabellón, la venta, el suministro, la transferencia o la exportación a Venezuela de todo tipo de armamento y material relacionado, incluidos armas, municiones, vehículos y equipo militar, equipo paramilitar y piezas de repuesto para ellos, sean o no originarios del territorio de los Estados miembros. B) Restricciones de la admisión. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para impedir que entren en su territorio o transiten por él: a) las personas físicas responsables de violaciones o abusos graves de los derechos humanos o de la represión de la sociedad civil y la oposición democrática en Venezuela b) las personas físicas cuya actuación, políticas o actividades menoscaben de otro modo la democracia o el Estado de Derecho en Venezuela, enumeradas en el anexo I. C) Inmovilización de fondos y de recursos económicos. Se inmovilizarán todos los fondos y recursos económicos cuya propiedad, titularidad, tenencia o control correspondan a: a) las personas físicas o jurídicas, entidades u organismos responsables de violaciones o abusos graves de los derechos humanos o de la represión de la sociedad civil y la oposición democrática en Venezuela; b) las personas físicas o jurídicas, entidades u organismos cuya actuación, políticas o actividades menoscaben de otro modo la democracia o el Estado de Derecho en Venezuela, enumerados en el anexo I.

La nota de flexibilidad permite una interpretación amplia y extensiva tanto del ámbito del convenio arbitral como de la delimitación del objeto de la controversia en el seno del procedimiento arbitral

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La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala Civil y Penal, Sección Primera, de 26 de septiembre de 2017, desestima una acción de anulación contra un laudo arbitral afirmand, entre otras cosas, que:  “Los árbitros pueden resolver cuestiones que sean consecuencia lógica y obligada de las que se han planteado, conclusiones derivadas de la naturaleza jurídica del compromiso arbitral que se hallan corroboradas por la interpretación que ha de darse al acuerdo contractual delimitador de aquellas cuestiones controvertidas y pendientes objeto de arbitraje; en cuya operación ha de tenerse en cuenta el espíritu y finalidad que haya presidido el negocio infiriéndolos de las circunstancias concurrentes y de la total conducta de los interesados, teniendo importancia muy relevante, la conexión que el acto o negocio guarde con otros que le hayan servido de antecedente. La nota de flexibilidad permite una interpretación amplia y extensiva tanto del ámbito del convenio arbitral como de la delimitación del objeto de la controversia en el seno del procedimiento arbitral, que se extiende a cuantas cuestiones instrumentales o derivadas pudieran surgir en relación a la controversia principal. La congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso y existe congruencia ahí donde la relación entre estos dos últimos términos, fallo y pretensiones deducidas no estén sustancialmente alteradas (…). La congruencia exigible al laudo se predica de las concretas pretensiones contenidas en los escritos de las partes, y no de las meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las mismas en defensa o apoyo de aquellas (…). Lo expuesto, no significa, que se puedan resolver cuestiones distintas, ajenas a lo que fue debatido y sometido a arbitraje, porque si fuera así no estaría previsto como motivo de anulación la causa referida en el ap. c) punto primero del art. 41 LA; ahora bien, para examinar, si el motivo ha de prosperar o no, es preciso además no olvidar que la intervención ha de ser mínima por parte del tribunal, y, que la congruencia de lo resuelto ha de examinarse de forma no rígida sino flexible, atendiendo a lo que fue pretendido por las partes a través de sus alegaciones, y todo ello sin olvidar que la demanda de anulación no es una instancia de apelación a través de la que subsanar errores u omisiones en que pudiera incurrir el laudo para completarlo, ni tampoco una instancia tendente a que se examine la corrección o no de lo resuelto”.

Una acción meramente declarativa de competencia desleal no neutraliza la cláusula de sumisión al arbitraje

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, de 20 de octubre de 2017, estima una declinatoria arbitral, sustentada en la existencia de una cláusula de sumisión a arbitraje contenida en el único contrato escrito firmado por ambas partes  titulada “contrato de agencia general de ventas”. En consecuencia declara la falta de jurisdicción del Juzgado de lo Mercantil, y ordena someterse la cuestión al arbitraje pactado. Considera la Audiencia que bajo la apariencia formal del ejercicio acumulado de tres acciones distintas, en realidad la demandante ejercita una acción principal de reclamación de indemnización de daños y perjuicios -daño emergente e indemnización por clientela- que trae causa de un único contrato, acción a la que acumula otra sin ningún contenido concreto, más allá de la mera declaración de la infracción de la Ley de Competencia Desleal, que también puede dilucidarse en el proceso arbitral. Concretamente la Audiencia estima que: “tampoco la acción meramente declarativa de competencia desleal neutraliza la cláusula de sumisión al arbitraje (…).  La competencia desleal no es una materia excluida del arbitraje y la estrecha relación de la acción ejercitada con la acción contractual -tiene por fundamento los mismos hechos- determina que también quede afectada por la cláusula arbitral. En cualquier caso, de entenderse que se trata de una acción autónoma a la que no le alcanza el pacto de sumisión a arbitraje, habría que concluir que la actora no se ha ajustado a las reglas de la buena fe, como exigen los artículos 11.2º de la LOPJ y 247 LEC, dado que habría interpuesto una acción declarativa sin ningún efecto con la única intención de eludir el arbitraje”.

Acción interpuesta por una sociedad que tiene su domicilio en otro Estado miembro, contra el cesionario de una rama de actividad de la sociedad sujeta al procedimiento de insolvencia

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La Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Primera, de 9 de noviembre de 2017, asunto  C‑641/16: Tünkers France y Tünkers Maschinenbau declara que “El art. 3, ap. 1, del Reglamento nº 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia, debe interpretarse en el sentido de que no está incluida en la competencia del órgano jurisdiccional que abrió el procedimiento de insolvencia una acción de indemnización por competencia desleal mediante la que se reprocha al cesionario de una rama de actividad adquirida en el marco de un procedimiento de insolvencia haberse presentado de forma engañosa como el distribuidor exclusivo de artículos fabricados por el deudor”.

Aplicación provisional del Acuerdo bilateral entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América sobre medidas prudenciales en materia de seguros y reaseguros

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El DO de 7 de noviembre de 2017 anuncia que la Unión Europea y los Estados Unidos de América se han notificado mutuamente la conclusión de los procedimientos necesarios para la aplicación provisional del Acuerdo bilateral entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América sobre medidas cautelares en materia de seguros y reaseguros. Por consiguiente, el Acuerdo se aplicará de modo provisional de conformidad con su art. 10, apartado 2, letra a), a partir del 7 de noviembre de 2017.  Los objetivos del Acuerdo son: a) la eliminación, en determinadas condiciones, de los requisitos de presencia local impuestos por una Parte o por sus autoridades de supervisión a un reasegurador aceptante que tenga su domicilio social en el territorio de la otra Parte como condición para celebrar un contrato de reaseguro con un asegurador cedente que tenga su domicilio social en su territorio o para autorizar al asegurador cedente a reconocer crédito para reaseguro o crédito para efectos de atenuación del riesgo de dicho contrato de reaseguro; b) la eliminación, en determinadas condiciones, de los requisitos de garantías reales impuestos por una Parte o por sus autoridades de supervisión a un reasegurador aceptante que tenga su domicilio social en el territorio de la otra Parte como condición para celebrar un contrato de reaseguro con un asegurador cedente que tenga su domicilio social en su territorio o para autorizar al asegurador cedente a reconocer crédito para reaseguro o crédito para efectos de atenuación del riesgo de dicho contrato de reaseguro; c) el papel de las autoridades de supervisión de acogida y de origen con respecto a la supervisión prudencial de grupo de un grupo de seguros o reaseguros cuya empresa matriz mundial esté en el territorio de la Parte de origen, en particular, en determinadas condiciones, i) la eliminación a nivel de la empresa matriz mundial de los requisitos prudenciales de gobernanza, capital y solvencia, e información de la Parte de acogida, y ii) la disposición de que será la autoridad de supervisión de origen, y no la autoridad de supervisión de acogida, la que ejerza la supervisión prudencial del grupo de seguros a nivel mundial, sin perjuicio de la supervisión de grupo por la Parte de acogida del grupo de seguros o reaseguros a nivel de la empresa matriz en su territorio; y d) la asistencia mutua de las Partes para el intercambio de información entre las autoridades de supervisión de cada Parte, así como las prácticas recomendadas para dicho intercambio.