No es preciso para acordar la restitución que el Estado de la residencia habitual del menor haya adoptado medidas de protección a las que se refiere el art. 11.4º del Reglamento Bruselas II (SAP Barcelona 18ª 6 octubre 2020)

La Sentencia de l Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 6 de octubre de 2020 desestima un recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº17 de Barcelona en autos de Sustracción Internacional de Menores acordando las condiciones en que debe realizarse el retorno. para ello realiza las siguientes consideraciones:

“(…) Se aporta por la madre una carta dirigida a su asistencia letrada por … datada el 24 junio 2020 (…) que contiene el relato de las actuaciones realizadas por dicho organismo: describe primera reunión el 10 mayo 2019, verbalización por parte de la madre de comportamientos abusivos de su pareja con ejemplos de abuso económico, manipulación y aislamiento; abuso de bebida; agresividad verbal y amenazante; ofrecimiento y reserva de una plaza en acogida para la madre y los niños durante un viaje breve que hizo a España que fue rehusado por la misma el 23 junio cuando regresaron a Edimburgo; motivos explicados por la madre del regreso a Edimburgo (amenazas de su pareja de acudir a la policía y acusarla de abducción parental y secuestro y de retirarle a los niños); que mientras estaba en España habían hablado de que su pareja se mudase de modo que ella y los niños pudieran permanecer en la casa de modo seguro y que al volver rehusó la propuesta e incrementó el abuso y las amenazas; y control personal y bloqueo económico. En la carta se indica que todo el personal de… tienen formación en abuso doméstico aunque no se especifica la cualificación de la profesional, y que han tenido contacto con la madre en diez ocasiones. El Informe del Centre per a la igualtat i recursos per a dones (CIRD) del Ayuntamiento de … de 12 junio 2020, que no ha sido valorado en la sentencia, lo emite una trabajadora social e indica que la madre solicitó cita una semana después de llegar a España con los dos niños, efectuándose la primera entrevista con la trabajadora social el 8 de julio para realizar una exploración y diagnóstico. Detectan a través del relato de la madre que tenían establecida una dinámica de pareja basada en la desigualdad de poderes de manera que la Sra. Adelina quedaba supeditada en numerosas ocasiones a hacer aquello que su marido decidiese y que el Sr. Marcelino se valía de la violencia psicológica, económica, ambiental y verbal para doblegar la voluntad de la Sra. Adelina . El informe señala que a través de la llamada mantenida con …. se pudo contrastar que la huida que realizó la Sra. Adelina con los dos hijos fue por miedo a que su marido fuese físicamente violento con ella y porque se sentía atrapada y sin posibilidades de hacer alguna cosa para salir de otra manera de la relación de pareja y familiar. Refiere que fue derivada a la psicóloga con la que ha realizado seis visitas. A modo de conclusión consideran que la Sra. Adelina reaccionó de manera instintiva para protegerse del mal ambiente y de la situación de opresión a la que estaba sometida por parte de su marido. Se han aportado por ambas partes correos y whatsapp cruzados que evidencian la existencia de una ruptura conflictiva. Se han aportado documentos de familiares del padre que son contradictorios en relación al comportamiento del mismo, unos que destacan su buena conducta como padre y como esposo, y otros que destacan un comportamiento amenazante y violento. No se ha practicado la audiencia de los menores atendida su corta edad. El art. 13 b) del Covenio de La Haya habla de riesgo grave que exponga al menor a un peligro físico o psíquico. No se alega la existencia de peligro físico. No se concreta porla parte ahora apelante elriesgo que para los menores implicaría la restitución aunque del alegato de sus escritos se infiere que se sostiene la existencia de un peligro psíquico que derivaría de una situación de maltrato psíquico hacia la madre. Toda la prueba aportada y que obra en las actuaciones para fundamentar la concurrencia de la excepción de grave riesgo hace referencia a hechos, conversaciones y mensajes producidos inmediatamente antes del traslado y con posterioridad, en el contexto de una ruptura de pareja conflictiva. No se concreta en los informes sociales aportados la existencia de un riesgo concreto o tangible. Se deriva la existencia de una desigualdad personal y económica que impide o dificulta en un momento concreto (junio de 2019) a la madre romper la relación de pareja sin poner distancia geográfica, pese a que tiene un ofrecimiento de acogida inicial, pero ello no permite afirmar al Tribunal que la restitución de los menores los exponga a una situación de peligro psíquico o los coloque en una situación intolerable. No se ha evaluado a los menores. La parte no ha aportado informe que haga referencia a la situación emocional de los niños ni al tipo de vinculación que tienen con su padre. Tampoco se han aportado informes psicológicos en relación a la madre pese a haber sido derivada a un servicio de seguimiento psicológico. La prueba es débil en tanto se concentra en un periodo corto de tiempo coincidente con la ruptura, no exenta de conflicto, de la relación de pareja, no hay denuncia alguna, ni anterior ni posterior, el padre ha podido comunicarse con sus hijos sin que se haya aportado prueba de perjuicio para los menores derivada de dichas comunicaciones. En el Estado de residencia habitual de los menores la madre tenía soporte por parte de los servicios sociales y también de parte de los familiares de su pareja, por lo que no se justificaba el traslado. Podía haber planteado la ruptura ante los tribunales competentes. No puede calificarse la restitución ordenada por el Convenio de la Haya como una situación que vaya más allá de lo que un niño podría soportar. Como dijimos en la sentencia de 3 octubre 2017 “No es preciso para acordar la restitución que el Estado de la residencia habitual del menor haya adoptado medidas de protección a las que se refiere el art. 11,4 del Reglamento [Bruselas II bis]. Dicha previsión tiene como finalidad restringir todavía más la excepción del Convenio de la Haya dentro de los Estados miembros de la Unión Europea en cuanto permite acordar la restitución del menor en aquellos supuestos en los que se aprecie la concurrencia de la excepción del art. 13º b) del CH si el Estado requirente ha adoptado medidas de protección. Se da prioridad al mantenimiento de la competencia para resolver sobre la responsabilidad parental al Estado de la residencia habitual del menor. Otra previsión del Reglamento que va en el mismo sentido es la contemplada en el art. 11.8º que reserva la última decisión sobre la restitución al Estado de la residencia habitual del menor antes de producirse la sustracción». La restitución acordada en la sentencia no implica decisión sobre medidas de guarda. La madre puede plantear el procedimiento de ruptura ante los Tribunales competentes que son los de la residencia habitual de los menores (…). En el recurso de apelación se alega ex novo el arraigo de los menores en la ciudad de … (integración familiar, social y escolar), pero el arraigo o en términos del Convenio de la Haya «integración en el nuevo ambiente» debe ser valorado cuando ha transcurrido más de un año desde que se produjo la sustracción hasta que se plantea la demanda. En el presente caso la demanda fue planteada por el progenitor en los Tribunales Españoles de forma personal y directa el mes de marzo de 2020, pero desde un mes inmediatamente posterior a la sustracción hizo demanda a través de la Autoridad central de su país que a su vez remitió la petición de restitución a la Autoridad Central Española que denegó su soporte en noviembre de 2019. No ha transcurrido un año por lo que conforme al art. 12 del Convenio de la Haya no puede valorarse la existencia de arraigo o integración. En las sentencias del TEDH referenciadas en los fundamentos jurídicos anteriores el arraigo de los menores se erige en elemento decisivo, aunque no único, para valorar el interés de los menores cuando ha transcurrido mucho tiempo, hay integración total del menor en el nuevo entorno de manera que su devolución al Estado de origen implica (junto con otros elementos) colocarle en una situación insuperable. Pero no es este el caso. El retraso en la tramitación de este procedimiento, primero por la negativa de la Autoridad Central de España a prestar asistencial legal al padre y segundo por las consecuencias derivadas del estado de alarma decretado porrazón de la pandemia (Covid-19) no son imputables al progenitor que solicita la restitución y el tiempo transcurrido tampoco conduce a afirmar que los niños hayan alcanzado en … un statu quo que deba mantenerse. Por todo ello entendemos que la sentencia apelada no debía valorar el arraigo que por otra parte no había sido alegado en la instancia”.

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