La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección vigesimocuarta, de 14 de diciembre de 2020 confirma la decisión de instancia que desestimó la demanda interpuesta por D. Rubén contra Dª. Modesta en la que se interesa la restitución inmediata de la menor Ana … de 2013 en … (España) al país que, según el apelante, constituyó su última residencia habitual, la República Dominicana, ante el traslado y retención presuntamente ilícitos que habría llevado a cabo la madre, la cual habría trasladado a la menor a España, vulnerando su lugar de residencia habitual y sin el consentimiento del padre, demandante/apelante en los presentes autos. La Audiencia razona del siguiente modo:

«(…) De las pruebas practicadas esta Sala considera acreditado que la niña tenía su residencia habitual en la República Dominicana, pues de facto asistía allí al colegio y estuvo un tiempo con la madre como se ha analizado. Sin embargo, no residía con ninguno de los dos progenitores, considerándose probado que tanto la madre como el padre residían en España. En relación a la madre, es un hecho indiscutido que volvió a España en 2017 en fecha no concretada, pero en todo caso, antes del 3 de noviembre de ese año; fecha en la que nació su otra hija Concepción . Por lo que respecta al padre es igualmente un hecho indiscutido que a fecha de nacimiento de la hija y de su traslado a la Republica Dominicana en 2016, residía en España, concretamente en …. No existe ni una sola prueba que acredite que su residencia habitual en su país de origen. Por el contrario, en la sentencia de la Cámara Penal antes citada (diciembre de 2016) se hace constar que no residía allí, teniendo su residencia en España. Igualmente así se refiere en el informe de la entidad CONANI. En la demanda de divorcio, D. Rubén alega que vive en …, otorgando un poder notarial en dicha localidad el 19 de junio de 2018. El juez de instancia también considera que el padre residen en España por el su intervención en la D. Previas 273/2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7. Por otro lado, hubiera sido muy fácil para el apelante acreditar su residencia en la Republica Dominicana, lo que no ha hecho, siendo que todos los datos indican que residía en España y se trasladó a la Republica Dominicana para interponer allí la demanda ante la ausencia de la madre. Por ello, de las pruebas antes mencionadas, esta Sala comparte el argumento de que el padre no residía con la niña en la Republica Dominicana. Por otro lado, es preciso tener en cuenta que la solicitud de restitución se interpone pasado un año de la llegada de la niña a España. A la vista de las anteriores circunstancias, el traslado en sí debe considerarse ilícito en la medida en que se llevó a cabo sin el consentimiento del padre, y cuando ya conocía la resolución provisional de guarda a favor del padre, según admitió en la declaración ante la Audiencia Nacional. A fecha del traslado no se había dictado la sentencia definitiva, ni consta si la resolución provisional había sido formalmente notificada. Sin embargo, pese a la ilicitud formal del traslado, es preciso tener en cuenta las siguientes cuestiones. A) este procedimiento de restitución se inicia después del año de la fecha del traslado, por lo que conforme al art. 12 [Convenio de La haya 1980]no procede el traslado puesto que la menor está integrada en España, donde por otro lado, ha residido la mayor parte de su vida, y donde por otro lado, residen sus dos progenitores, por lo que como acertadamente señala el juez de instancia, resulta un despropósito hacer retornar a la niña cuando los progenitores residen en España. Por otro lado, dado que como consecuencia de la pandemia del Covid-19 el procedimiento se ha tramitado sin escuchar a las partes, el interés del menor exige de este Tribunal no ordenar una restitución cuya petición resulta incoherente ya que el padre precisamente es el que está pidiendo el exequatur de la sentencia en Madrid, y está litigando en … por la custodia de la niña. De modo que aún no opuesto explícitamente por la madre, no puede ignorar esta Sala que el padre no ejercía en la República Dominicana de modo efectivo el derecho de custodia en el momento del traslado. Como se ha dicho antes, queda acreditado que la niña tenía su residencia habitual en la Republica Dominicana, ya que la madre se fue allí en marzo de 2016 con autorización de salida temporal del padre, del que estaba separada de hecho, regresando la madre a España, embarazada de su nueva pareja, según se alega, aunque registralmente figura el demandante como padre. En ese momento, dejó a la niña allí con su madrina, Leticia . Según consta en el informe de la entidad CONANI, en referencia a alegaciones de la madre, la abuela paterna se llevó a la niña a su domicilio lo que aprovechó el padre para ir al país y reclamar la custodia de la niña, no pudiendo ir la madre a la vista de octubre de 2017 dado su avanzado estado de gestación. Estas manifestaciones constan en dicho informe, sin que se haya oído en este procedimiento a ninguna de las partes, al haber renunciado a la vista como consecuencia de la Covid, sin que se haya formulado recurso alguno contra dicha decisión de no celebrar la vista, pese a lo cual esta Sala tiene serias dudas que la demanda presentada en la República Dominicana se presentase de buena fe y aportando al Tribunal las pruebas sobre la realidad existente. Llegados a este punto, la conclusión es que el transcurso de más de un año desde una sustracción ilícita ha convertido de nuevo en residencia habitual la que se lleva a cabo en España, donde vivía con la madre antes del traslado a la Republica Dominicana y donde reside el padre, y que provocará además que sea la referencia para determinar la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, a que se refiere el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, como así se ha aceptado por los Juzgados de …. En consecuencia, no procediendo el retorno, el recurso debe ser desestimado”.