Es razonable que la madre, que ostenta la guarda y custodia, pueda disponer del pasaporte italiano del hijo ante la negativa del padre a firmar la solicitud (AAP Barcelona 18ª 9 septiembre 2020)

El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 9 de septiembre de 2020 estima el recurso de apelación y revocando el Auto apelado requiriendo al demandado para que firme la documentación administrativa de solicitud de pasaporte italiano de su hijo Matías y de no hacerlo en plazo de 5 días, autorizamos a la madre Frida para que, en ejercicio de la potestad parental, inste ante el Consulado italiano la obtención de dicho pasaporte, sin necesidad del concurso del padre. De acuerdo con la Audiencia:

“(…) 1. La competencia judicial. La Constitución (art. 39, 2 y 4) dice que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. El art. 3.1º de la Convención de Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España en 1990 (BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1990), estipula que: «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño». Es innegable que los mecanismos de protección de los menores se ponen en marcha en razón de su presencia física en el territorio del Estado, que debe protegerle, de modo que la intervención viene justificada por razones de presencia y de jurisdicción, las medidas deben ser adoptadas cuando el menor está en el Estado que deba intervenir. Y, así, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su art. 2.1 establece que los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción. En cuanto a la jurisdicción, el art. 21 LOPJ remite a los Convenios Internacionales y es de aplicación, aunque se tratase de menores de países extracomunitarios, el Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, que en su art. 13.1º concreta la competencia basada en la presencia del menor, al fijar que ‘cuando no pueda determinarse la residencia habitual del menor …, serán competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que esté presente el menor’. El art. 6.2º del Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 establece también que las autoridades del Estado contratante en cuyo territorio se encuentran los menores son los competentes para adoptar medidas de protección y aplicarán su propia Ley (art. 15). La determinación de la jurisdicción por razón de la presencia en el territorio también se recoge en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 25 de octubre de 1980 (arts. 2, 11.1º y 12.1º). En la misma línea, el art. 14 de Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, regula la eficacia territorial de las normas al establecer que las normas y disposiciones de la Generalitat y el derecho civil de Cataluña tienen eficacia territorial. En suma, la competencia de protección no nace de la nacionalidad del menor, sino de su permanencia en España y, en concreto, en Cataluña”.

“(…) 2. La controversia de potestad parental. Los dos padres, nacidos en Uruguay, de nacionalidad española ella e italiana él, tienen un hijo, Matías , que va a cumplir quince años. Por sentencia de 30 de abril de 2012 se aprobó convenio regulador según el cual la guarda y custodia del hijo es ejercida por la madre. La madre ostenta la guarda del menor por sentencia dictada por tribunal español pero la potestad parental es conjunta y el padre no ha facilitado los trámites consulares. La controversia planteada no puede resolverse en meros términos administrativos y con apoyo en una resolución de menor rango. El que el Real Decreto 411/2014, de 6 de junio, sobre expedición de pasaporte, regule la obtención de pasaporte por los españoles no implica que el menor, cuya nacionalidad no es inequívocamente española, no deba ser protegido en tanto reside en España y pueda gestionar y obtener un pasaporte extranjero, necesario para su identificación y desarrollo de actividades. El art. 236-13.1 CCCat establece que, en caso de desacuerdo ocasional en el ejercicio de la potestad parental, la autoridad judicial, a instancia de cualquiera de los progenitores, debe atribuir la facultad de decidir a uno de ellos. Este es el caso que nos ocupa y el procedimiento del art. 86 LJV es el adecuado. El objeto del proceso nace de la negativa del padre a pedir conjuntamente el pasaporte italiano del menor y, sin perjuicio de que legislación italiana establezca un sistema para suplir la falta de presentación consentimiento, lo que hay que resolver es la controversia, ante la negativa paterna. Con la excusa de su presunta situación irregular el padre se niega a firmar el consentimiento a la obtención de pasaporte por parte de su hijo, pero, de forma subsidiaria, está de acuerdo con la obtención del documento de identidad, en interés del menor y en aras a regular su propia situación administrativa. El pasaporte que se pide constituye un documento de identidad del menor y de protección legal y es razonable que la madre, que ostenta la guarda y custodia pueda disponer de él para llevar a cabo cuantas gestiones administrativas se presenten y para eventuales desplazamientos del hijo. No estamos ante un eventual riesgo de sustracción (el padre es italiano, la madre es española y no anuncia que la documentación tenga ningún otro alcance, además, dentro de la Unión Europea no es preciso el pasaporte para desplazarse a Italia). Hemos de estimar el recurso».

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