Procede la restitución de la menor no admitiéndose el criterio de condiciones de vida más modestas en el Estado de residencia habitual (SAP Asturias 4ª 12 enero 2021)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Cuarta, de 12 de enero de 2021 estima la solicitud de la Abogacía del Estado, frente a Dª. Regina y acuerda la restitución de la menor Marí Jose a su padre, Faustino para lo cual Dª. Regina deberá viajar a Caracas (Venezuela) a su costa en cuanto comiencen las vacaciones escolares de Navidad conforme al calendario escolar del Principado de Asturias (periodo comprendido entre el 23 de diciembre de 2020 y 8 de enero de 2021), y restituir a la menor, entregándosela a su padre. La Audiencia incluye, entre otros, los siguientes razonamientos:

«(…) Debe recordarse, en fin, a la recurrente que es su actuación la que ha vulnerado el ordenamiento y ha introducido a su hija en la situación actual, toda vez que, aplicando las vías de hecho y sin oír al padre, decidió por sí, no ya solo una custodia exclusiva, sino un ámbito de residencia, familiar y geográfico, con lo que ello comporta en la proyección vital para la niña. Es decir, que lo que debía haberse resuelto por acuerdo entre los progenitores o, en su caso, por vía judicial, la recurrente lo ha impuesto por vía de hecho, y, en definitiva, ha tomado respecto de su hija menor una decisión exclusiva y unilateral. El ordenamiento jurídico no puede amparar este modo de proceder y el Convenio de La Haya pretende precisamente evitarlo cuando con tal decisión, además, se lleva a cabo un traslado del menor a otro país o se le retiene en él. Por lo demás, ninguna virtualidad cabe reconocer a la evolución en todos los órdenes que haya podido experimentar la niña desde su llegada a España ni a su integración en ese nuevo ámbito geográfico y familiar, con el apoyo de su madre y de la familia de esta última que también se ha trasladado a este país, pues, como con acierto razona la juzgadora de instancia, no habiendo transcurrido un año desde el traslado de la menor hasta la presentación de la solicitud de restitución, lo que procede, conforme al art. 12 del Convenio, es la restitución inmediata de la menor, y solo de haber transcurrido dicho plazo podría rechazarse si se demuestra que el menor se había integrado en su nuevo medio. En definitiva, que el arraigo o, en términos del Convenio, la integración en el nuevo ambiente, debe ser valorado cuando ha transcurrido más de un año desde que se produjo la sustracción hasta que se plantea la demanda de restitución, lo que no es el caso (…). Sentado entonces que ha habido un traslado ilícito del menor, dispone el art. 13 del Convenio que no será obligado ordenar la restitución si quien se opone a ella demuestra que concurre alguna de las circunstancias que en él se contemplan, concretamente, y en lo que aquí interesa, la recogida en su ap. b), consistente en que exista un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.- En esa causa de oposición cabe entender incluidas todas aquellas situaciones en las que el opositor consiga acreditar que la integridad física o psíquica del menor está en riesgo en el caso de que prospere la pretensión de reintegración, y siendo exigible la gravedad del riesgo, éste debe ser real, no meramente hipotético, y traducirse en un peligro concreto, comprendiendo también su examen la disponibilidad de medidas de protección adecuadas y eficaces en el Estado de residencia habitual. En las resoluciones dictadas por los distintos Tribunales en procedimientos en los que se invocó la aplicación del citado artículo 13.b) se pone de relieve su carácter excepcional (…). En el presente caso, tanto en el recurso como en la impugnación se alude a la situación de crisis económica, social, humanitaria y política que vive Venezuela, algo que ya se tuvo en cuenta para otorgar a la madre el permiso de residencia por motivos humanitarios y que afecta especialmente a las condiciones de vida de la infancia como consecuencia de una emergencia humanitaria compleja, así como a la pobreza, falta de recursos, de trabajo y de vida adecuada del padre, que vive en un barrio muy conflictivo de Caracas.- Pues bien, la Guía de Buenas Prácticas para la aplicación del art. 13.b) señala que, cuando se alega un grave riesgo en base a las desventajas económicas o de desarrollo que tendrían lugar tras la restitución del niño, el análisis debe enfocarse en si se pueden satisfacer las necesidades básicas del niño en el Estado de su residencia habitual, sin que el tribunal deba embarcarse en una comparación entre las condiciones de vida que cada progenitor (o cada Estado) puede ofrecer. Por lo tanto, las condiciones de vida más modestas y/o de apoyo al desarrollo más limitado en el Estado de residencia habitual no son suficientes para configurar la excepción de grave riesgo.- Y en cuanto al análisis del grave riesgo asociado a circunstancias del Estado de residencia habitual, éste debe enfocarse en la gravedad de la situación política, económica o de seguridad, en su impacto en el niño y en determinar si el nivel de dicho impacto es suficiente para tener por configurada la excepción de grave riesgo, y no en la situación política, económica o de seguridad del Estado en general.- El Tribunal comparte plenamente las razones y argumentos ofrecidos en la instancia para rechazar dicha excepción, pues, en efecto, siendo notoria la convulsa situación política que desde hace ya varios años atraviesa Venezuela y que repercute no sólo en el ejercicio de sus derechos por parte de la ciudadanía sino también en las condiciones de vida de la población como consecuencia de un estado permanente de confrontación que dificulta una ordenada actividad económica y el acceso a recursos esenciales, no obstante, no existe constancia precisa de en qué medida esa situación haya afectado o pudiera llegar a afectar a la menor de cuya restitución se trata, pues más allá de frases que deben situarse en el contexto de la relación a distancia que mantenían ambos progenitores después de que la madre se hubiese trasladado a España y hubiese comenzado a remitir ciertas cantidades de dinero, alusivas a que «nos morimos de hambre», no aparece justificada ninguna circunstancia acreditativa de una situación de penuria o de desatención de las necesidades básicas, resultando en cambio que la niña siempre ha estado alimentada, ha recibido atención médica cuando la ha precisado, ha sido escolarizada cuando correspondía y ha llevado una vida normal para su edad, y ello mientras estuvo al cuidado de su padre, sin que se haya alegado siquiera que éste hubiera descuidado su atención o hubiese dejado de prestarle la atención que precisaba. Y si entonces, mientras estuvo conviviendo con su padre, no se evidenció esa situación de grave riesgo susceptible de poner en peligro la salud física o psíquica de la menor, tampoco hay motivos que inviten a pensar que vaya a ser distinto si se ordena su restitución.- La lógica aspiración de la recurrente de alcanzar una vida mejor tanto para ella como para su hija, sea en España o en cualquier otro país que goce de una cierta estabilidad política y económica, permitiéndole acceder a niveles más elevados de bienestar, no puede legitimar una conducta ilícita como la que aquí se le reprocha, ni siquiera desde la perspectiva del interés superior de la menor según se ha razonado con anterioridad, pues en la medida en que exista reconocido un derecho de custodia que se esté ejerciendo de forma efectiva, no cabe acudir a vías de hecho y llevar a cabo traslados o cambios de residencia no autorizados ni consentidos, 5 JURISPRUDENCIA en perjuicio no sólo de quien ejercía ese derecho sino también del propio menor, conducta ésta que es, precisamente, la que el Convenio pretende erradicar con el compromiso de todos los Estados firmantes

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