La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense, Sección Primera, de 14 de noviembre de 2022, recurso nº 837/2022 (ponente: María José González Movilla) confirma la decisión de instancia que desestimó y la oposición al retorno/restitución formulada en nombre y representación de Teodora , declarando la existencia de una retención ilícita de la menor Amalia por parte de su madre y acuerdo el retorno de la menor junto a su padre a Suiza, para los Tribunales competentes decidan cualquier cuestión que los progenitores quieran plantear. De conformidad con este fallo:

“(…) Se alega por la recurrente que no procede la restitución al haber transcurrido más de un año desde que se produjo el traslado a España de la menor, lo que produjo el arraigo de la niña en este país, creando su propio ambiente y hallándose escolarizada en el presente curso escolar, habiendo tenido el padre contacto constante con la hija sabiendo el lugar en que reside. El motivo no puede ser estimado, pues el arraigo de la menor, la integración familiar, social y escolar, no es el arraigo en términos del Convenio de La Haya, «la integración en el nuevo ambiente», debe ser valorado cuando ha transcurrido más de un año desde que se produjo la sustracción hasta que se plantea la demanda. En el presente caso la solicitud del progenitor de restitución a la Autoridad Central Suiza se formuló formalmente pocos días después de la fecha en que la menor debía regresar el 14 de agosto de 2021, incoándose el procedimiento el día 25 de agosto. No ha transcurrido un año desde la fecha de la retención, por lo que conforme al artículo 12 del Convenio de La Haya no puede valorarse la existencia de arraigo o integración. En las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la materia el arraigo de los menores se erige en elemento decisivo, aunque no único, para valorar el interés de los menores cuando ha transcurrido mucho tiempo, hay integración total del menor en el nuevo entorno de manera que su devolución al Estado de origen implica, junto con otros elementos, colocarle en una situación insuperable. No es este el caso. El retraso en la tramitación de este procedimiento no es imputable al progenitor que solicita la restitución y que desde el principio se preocupó constantemente de mantener el contacto con su hija y lograr su retorno a Suiza, y el tiempo transcurrido no conduce a afirmar que la niña haya alcanzado en España una situación o un statu quo que deba mantenerse irremediablemente. Por ello, el elemento del arraigo no debe ser valorado a los efectos de la denegación de la restitución”.

“(…) Se alega también por la recurrente la excepción a la restitución solicitada recogida en el artículo 13 b) del Convenio de la Haya referida a la existencia de un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier manera ponga al menor en una situación intolerable. Sobre dicha excepción el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en varias sentencias ha reiterado la necesidad de llevar a cabo una aplicación combinada y armoniosa de normas internacionales, el Convenio y el Convenio de La Haya, considerando su objeto y el impacto que tiene en la protección de los derechos de los niños y de los padres y la necesidad de mantener el justo equilibrio entre los diferentes intereses en juego -los del niño, los de los padres y los del orden público-, teniendo en cuenta, en todo caso, que el primer elemento a considerar es el «interés superior del niño». Esta es la idea que subyace en el Convenio de La Haya que liga este interés al restablecimiento del statu quo al acordar el retorno inmediato al país de residencia habitual en caso de sustracción ilícita, pero teniendo en cuenta que el que no se restituya a un menor puede estar justificado basándose en razones objetivas que obedezcan al interés del niño, lo que explica la existencia de excepciones, especialmente en el caso de que el retorno les exponga a un peligro físico o psíquico, o de que de alguna manera se le coloque en una situación intolerable (artículo 13, apartado primero, letra b)).

El Tribunal constata que la Unión Europea abraza la misma filosofía en el marco de un sistema que atañe únicamente a Estados miembros y que se basa en el principio de confianza mutua, y señala que el Reglamento Bruselas II bis, cuyas normas en cuanto a la sustracción de menores completan las establecidas por el Convenio de La Haya, remite en su Preámbulo al interés superior del menor (párrafo 42, supra) mientras que el artículo 24. 2 de la Carta de Derechos Fundamentales insiste en el valor especial que hay que dar a todos los actos que afecten a menores (párrafo 41. supra); señala que el interés superior del niño no se puede entender de una manera idéntica cuando el juez deba resolver sobre una demanda de retorno en aplicación del Convenio de La Haya que cuando lo haga sobre la cuestión de fondo, la custodia o la patria potestad, siendo este último caso objeto de un procedimiento ajeno al objeto del Convenio de La Haya y que se deberá apreciar el interés superior del menor teniendo presentes las excepciones previstas en dicho Convenio, que afectan al paso del tiempo (artículo 12), a las condiciones de aplicación del Convenio (artículo 13 a)) y a la existencia de un «grave riesgo» ( artículo 13 b)); así como el respeto a los principios fundamentales del Estado que exigen la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales ( artículo 20) y viene a concluir que es posible realizar una interpretación coordinada del Convenio y del Convenio de La Haya, siempre que : 1) el juez competente tenga realmente en cuenta los elementos susceptibles de constituir una excepción al retorno inmediato del menor en aplicación de los artículos 12, 13 y 20 del Convenio, especialmente cuando los invoque una de las partes, exigiendo una resolución suficientemente motivada, y 2) que los jueces se aseguren de que en el Estado requirente se prevean las medidas adecuadas y de que en el caso de que se tenga conocimiento de un riesgo, que se adopten medidas de protección correctas. Un análisis detallado de las sentencias del TEDH dictadas en estos procedimientos ponen de manifiesto que el Tribunal ha condenado a los Estados que han acordado la restitución cuando había evidencias claras de malestar emocional y de perjuicio para el niño/a si se ordenaba la restitución, debidamente documentadas y afirmadas por profesionales que habían evaluado la situación. La carga probatoria del riesgo era importante. Es el supuesto de la sentencia de 12 de julio de 2011 en el caso Sneersone y Kampanella, en el que un psicólogo confirmó que el niño sufría estrés psicológico y ansiedad debido a su potencial restitución a Italia entendiendo que los tribunales italianos debían haber valorado el impacto psicológico del retorno y las condiciones de la vivienda del padre al ordenar la restitución a Italia. También en el supuesto de la sentencia de 26 de noviembre de 2013, se condena a Letonia por no haber tenido en consideración un informe psicológico y que establecía que, a pesar de la corta edad de la menor, vivir lejos de su madre le ocasionaría daños psicológicos y a falta de seguridad y confianza, entendiendo que dicha prueba avisaba del riesgo de causar un trauma psicológico a la niña si se la separaba inmediatamente de su madre y que dicha prueba debió ser valorada a la luz de lo dispuesto en el artículo 13 b) del Convenio de La Haya. En el supuesto de la sentencia de 6 de marzo de 2018, caso Royer v. Hungría valora la situación de riesgo en relación a la corta edad del menor, el tiempo transcurrido para formular la demanda y la valoración llevada a cabo por los tribunales del Estado requerido. Por el contrario, el Tribunal ha condenado a los Estados que han denegado la restitución cuando no había suficientes evidencias de malestar o de perjuicio para el menor. Es el supuesto de la sentencia de 21 de febrero de 2012, caso Karrer v. Rumanía, en el que se condena a Rumanía por haber denegado la restitución del menor a Austria en un supuesto en el que tan solo se había aportado un informe realizado por el Departamento de Servicios Sociales y Protección Infantil, que básicamente consistía en las alegaciones de la madre acerca del comportamiento del padre en Austria y las razones que la hicieron marcharse. Para el Tribunal este informe no evaluó las implicaciones que supondría la restitución de la menor a Austria o si se habían adoptado los arreglos apropiados para asegurar su protección en caso de restitución. También el de la sentencia de 1 de marzo de 2016 en el caso KJ v. Polonia que condena a Polonia por haber denegado la restitución en un supuesto en el que se aportó un informe psicológico que desaconsejaba el retorno por considerar que una separación de la madre era más perjudicial emocionalmente para el niño que la falta de contacto diario con el padre. Y en el de la sentencia de 19 de julio de 2016, caso GN v. Polonia, idéntico al anterior, pero cuyo país de origen es Canadá. En ambas resoluiones se considera que las razones que la madre opone a la restitución no integran la excepción del Convenio de La Haya señalando que la excepción prevista en el artículo 13 b) del Convenio se aplica solo a situaciones que van más allá de lo que se espera el niño pueda soportar.

En este caso, argumenta la madre que concurre un interés preferente de la menor para quedarse en España y que la resolución apelada no tiene en cuenta hechos tales como que el padre ha maltratado a la menor, de lo que ha tenido conocimiento al hallarse en España, de forma que la restitución podría ponerla en un grave peligro. Ciertamente como se ha dicho el Convenio permite oponerse al Estado requerido para negar la restitución (artículo 13 b)) que existe un grave riesgo de que la misma exponga al menor a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable, pero en este caso nada se acredita al respecto. No existe en autos ninguna prueba psicológica o psicosocial que pueda corroborar las declaraciones de la menor en la exploración judicial sobre la existencia de episodios puntuales de malos tratos por parte de su padre en Suiza, lo que comunicó a su madre a su llegada a España. Ningún dictamen efectuado por especialista refleja ningún tipo de maltrato o situación de riesgo de la menor en Suiza, no existiendo tampoco constancia de denuncias de la madre en tal sentido; siendo la primera referencia genérica a una situación semejante la vertida por la madre en una solicitud de expediente de jurisdicción voluntaria presentada ante los juzgados de esta ciudad para obtener autorización para la matriculación de la menor. Las manifestaciones vertidas en tal escrito no se corresponden con la realidad, pues se afirma que se trasladó desde Suiza por una situación de maltrato, sin ningún tipo de indicio que lo corrobore y que desconocía el domicilio del padre, cuando realmente se probó en el juicio que la pareja residió en Suiza de forma continuada y estable hasta el año 2017, manteniendo una relación de pareja hasta el año 2020. Además, antes del traslado de la menor, los progenitores firmaron el acuerdo anteriormente referido mediante el que el padre autorizó tal desplazamiento, condicionado al regreso de la menor para el inicio del curso escolar en Suiza, entregándole el padre el pasaporte.

Ha de indicarse además que desde la llegada a España, el padre de forma permanente y continuada se ha preocupado de su hija, de mantenerse en contacto con ella telefónicamente e, incluso, desplazándose a visitarla en varias ocasiones, iniciando rápidamente los trámites administrativos y judiciales para obtener el regreso. En suma, no existe ninguna prueba de que el regreso de la menor a Suiza pueda colocarla en una situación de peligro físico o psíquico para la misma, por lo que no se puede apreciar la excepción a la restitución que se esgrime por la demandada, lo que conduce a la confirmación de la resolución recurrida”.