El traslado inicial fue autorizado y que no hubo traslado ilícito porque ambos progenitores acordaron autorizar a la madre el traslado del domicilio a España (SAP Barcelona 18ª 3 febrero 2021)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 3 de febrero de 2021 estimando un recurso de apelación a contra la sentencia de dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona en sede de restitución o retorno de menores  que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución y en su lugar declaramos que no ha sido probada retención o traslado ilícito de la menor Catalina. La Audiencia razona en los siguientes términos:

«(…) (V)aloramos que en este caso y momento no se pretende la ejecución de esta resolución ni se persigue obtener de ella todos los efectos procesales que le son inherentes. Su presentación en este procedimiento no pretende del Tribunal un reconocimiento de la sentencia aportada si no que va dirigida exclusivamente a desvirtuar la afirmación de que la Sra. Alicia ha trasladado de forma ilícita a la hija común. Y ello porque su pretensión no es el reconocimiento de la resolución que presenta sino que la demanda se desestime por lo que entendemos que los defectos formales de los que adolece no pueden desvirtuar su efectividad en este sentido».

«(…) En este caso se trata de una menor, Catalina nacida en fecha NUM000 de 2015 en Venezuela. Sus progenitores D. Mateo y Dña. Alicia , son de nacionalidad venezolana, e iniciaron una relación de la que nació la menor. En 2016 deciden ambos poner fin a la convivencia y a su unión estable de hecho, según el derecho venezolano asumiendo la madre la guarda exclusiva del hijo con un determinado régimen de visitas paternofilial, todo ello de mutuo acuerdo según sentencia de 10 de agosto de 2016 que homologó el acuerdo conciliado sobre régimen de convivencia familiar suscrito aportada como copia simple a la demanda (…). En julio de 2016 se homologa acuerdo de obligación de manutención del padre respecto a la menor y concreción sobre visitas obrante, según sentencia aportada en copia simple a la demanda y obrante a los fols. 119 y 120. El 30 de noviembre de 2018 se homologó acuerdo de los progenitores sobre la autorización para viajar específicamente fuera del país y hacia España los días 23 de diciembre de 2018 con vuelta el 1 de enero de 2019, según copia certificada de sentencia aportada de documento nº 3 al acto de la vista y obrante al fol. 166. En la misma fecha se dictó sentencia de homologación de acuerdo de «patria potestad, responsabilidad de crianza, custodia como contenida de la responsabilidad de crianza, instituciones familiares , autorización de viajes , autorización de pasaporte y visa y cambio de domicilio». Esta sentencia aprueba el acuerdo conciliado celebrado por las partes y presentado de consuno al Tribunal en virtud del cual se determina que la patria potestad y responsabilidad de crianza de la niña es compartida pero que la custodia pertenece a la madre. Asimismo y específicamente se dispone para lo que ahora nos interesa : 1.- Bajo el epígrafe Autorizaciones de viajes que «Ambos padres otorgaremos las autorizaciones de viajes recíprocamente en beneficio de la niña Catalina , por escrito ante este Tribunal de Primera Instancia de Mediación, sustanciación con funciones de ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños , Niñas y Adolescentes , Sede Maracaibo, para que se pueda cumplir el cambio de domicilio, pudiendo viajar en las fechas fijadas en beneficios de nuestra hija, pudiendo nuestros apoderados solicitar las autorizaciones correspondientes a fin de que la niña pueda viajar a ESPAÑA, nuestra hija tendrá el domicilio fijado en la ciudad de Barcelona del Reino de España de acuerdo con los artículos 1, 7, 39, 391 y 392 LOPNNA. 2.- Bajo el epígrafe Autorizaciones y Pasaporte y Visa.» Ambos padres otorgamos las autorizaciones para obtener la renovación del Pasaporte o VISA recíprocamente en beneficio de la niña Catalina , por escrito ante este Tribunal (… ) para que se pueda obtener el correspondiente documento necesario para poder cumplir con el Cambio de Domicilio, pudiendo los padres de forma conjunta o separada garantizar este derecho por ser un documento de identidad , en consecuencia puedan viajar a compartir con su madre , de acuerdo con los arts ( ….) 3.- Y por último, bajo el epígrafe ‘cambio de domicilio’: «Ambas partes estamos de acuerdo que la niña Catalina , cambie su domicilio de Venezuela a vivir en España , de acuerdo a los arts. 1, 7,8, 39, 391, 392. LOPNNA . Cuando la niña Catalina viva en España, el régimen de ‘convivencia familiar’ será de la siguiente manera : Nuestra hija viajará a Venezuela una vez al año en el mes de Diciembre de cada año desde el 15 de diciembre hasta el 3 de Enero y los gastos de viaje serán cubiertos los del viaje de venida de España a Venezuela por la madre y los de regresso desde Venezuela para España por el padre, vía áerea (…) Una valoración conjunta de toda esta documentación permite concluir de una parte que el traslado inicial fue autorizado y que no hubo traslado ilícito porque ambos progenitores acordaron autorizar a la madre el traslado del domicilio a España. Si acudimos a la exposición narrativa del apelante que defiende la posición del padre advertimos cierta inconsistencia. En primer lugar indica que no hay sentencia que atribuya la custodia a ninguno de los progenitores, específicamente, sin embargo, como ya se ha dicho obra en los autos sentencia de fecha 10 de agosto de 2016 que homologa acuerdo de guarda materna (folios 116 a 118). Es un hecho no discutido que la madre realizó un primer viaje a España en septiembre y de forma temporal dejó a la niña bajo el cuidado de su madre y su hermana, siendo que el padre decidió trasladarla con él. Sin embargo no hay prueba de la desatención materna denunciada por el progenitor aun cuando no estamos en un procedimiento para dilucidar esta cuestión. En segundo lugar el padre explica también que cuando la madre estaba en España profirió amenazas de llevarse a la niña consigo y niega de forma reiterada la autorización. Esta afirmación está huérfana de cualquier prueba. Y casa mal con el comportamiento paterno una vez arribada la madre de España. Vemos también que la madre declara que regresó en Noviembre de 2018 a Venezuela y ha quedado acreditado a través de la documental aportada, de una parte que una sentencia dictada en Venezuela en noviembre de 2018 autoriza a la madre a viajar a España con la menor, entonces de 3 años, para unas fechas específicas de 23 diciembre /2018 a 1 enero 2019 – 7 días-, dando respuesta a la petición formulada por ambos padres conjuntamente; y por otra consta también probado que una sentencia de igual fecha homologa un acuerdo presentado por ambos progenitores que mantiene la guarda materna y acuerda expresamente el traslado de domicilio de la niña a España. Si acudimos a las fechas de las resoluciones y número de expedientes vemos que las dos resoluciones se dictan en la misma fecha 30 de noviembre de 2018, esto es unos días después del regreso de la madre a Venezuela. Y por otro lado que la sentencia que homologa el acuerdo de cambio y traslado de domicilio es la nº… y la que autoriza el viaje a España es la nº por lo que la homologación es posterior si bien hace expresa referencia a la primera. Entendemos que a estos efectos resulta decisiva la última documentación aportada con el escrito de recurso en la medida en que acredita no sólo que ambos progenitores asistidos de Abogado y en beneficio de la hija común determinan y pactan mantener a fecha noviembre de 2018 la patria potestad compartida y la custodia materna, decidiendo también cómo afrontar los gastos de la menor, sino que también pactan de forma concreta , expresa y específica un cambio de domicilio de la hija con su madre a España y regulan un determinado régimen de visitas para cuando el traslado se haga efectivo. Y la sentencia de noviembre de 2018 aportada a este tribunal aprueba este pacto en el que ambos progenitores expresamente » dicen estar de acuerdo que la niña cambie de domicilio de Venezuela a vivir en España y cuando la niña viva en España, el régimen de convivencia será de la siguiente manera ( …)» Asimismo la documental acompañada por la madre consistente en wassaps intercambiados con el padre pone de relieve que desde su marcha el padre mantenía, a través de la madre -dada la corta de edad de la niña-, comunicación fluída y normalizada con ella. El padre estaba al corriente de su día a día y en las conversaciones no consta objección o crítica a la madre por el traslado; tampoco hay mención en las conversaciones a la negativa/ oposición paternas a la estancia de la hija en España con su madre. Todo lo expuesto entendemos debilita la denuncia formulada por el Abogado del Estado en nombre del padre y hace difícil el encaje del comportamiento materno en el concepto de sustracción/ retención ilicítas previsto en la norma de aplicación. Llegados a este punto resulta ocioso el examen del art. 13.1º b) CH, por lo que, sin mayores consideraciones, vamos a estimar el recurso.»

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