El Auto de la Audiencia Provincial de Logrño, Sección Primera, de 30 de noviembre de 2023 , recurso nº 317/2023 (ponente: Fernando Solsona Abad) confirma la decisión de instancia que declaró ilícita, en los términos del art. 3 del Convenio de la Haya de 1980 , la retención en Alemania del menor, Sergio llevada a cabo por la madre del niño, doña María Inés al haberse llevado a cabo con infracción de los derechos de custodia del padre del menor, don Alfonso. Este Auto incluye el siguiente obiter dictum:
“ (…) En definitiva, de lo expuesto se sigue que para que exista traslado ilícito es preciso el cumplimiento de dos requisitos:
A.- infracción de un derecho de custodia (o de visita).
Este derecho de custodia infringido puede haber sido atribuido, bien por establecerlo así la legislación del Estado, bien por una decisión judicial, o administrativa, o por acuerdo entre los progenitores que sea vigente según el derecho del estado.
En este punto, debemos dejar ya dicho, por lo que se refiere a España, que como recuerda la Circular de la FGE Nº 6/2015, la Jurisprudencia considera que la guardia y custodia es una parte de las facultades comprendidas en la patria potestad. Se integraría por las disposiciones necesarias para el cuidado diario y cotidiano del menor. Las decisiones trascendentes excederían de la guarda y custodia y requerirían el concurso de los titulares de la patria potestad. Por decisiones trascendentes que requieren el concurso de los titulares de la patria potestad pueden mencionarse la decisión sobre el tipo de enseñanza, sobre la variación del domicilio del hijo o hija menor de forma que lo aparte de su entorno habitual, sobre la disposición de su patrimonio más allá de lo necesario para atender a sus necesidades ordinarias, la selección del centro educativo y la decisión sobre educación religiosa o laica. No podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia del menor, y los posteriores traslados de domicilio de éste que lo aparten de su entorno habitual.
En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 642/2012, de 26 de octubre de 2012 ( ROJ: STS 6811/2012 – ECLI:ES:TS:2012:6811) , razona:
«Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.
La patria potestad, dice el art. 156 del Código Civil , se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.
Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cuál de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación.
La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.
Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el art. 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo previsto en el art. 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.
Es cierto que la Constitución Española, en su art. 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación .De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.
Lo que se ha producido en este caso no es, por tanto, conforme con lo que se expone, ni se compadece con la doctrina sentada por algunas Audiencias Provinciales citadas en el motivo. La sentencia dice lo siguiente: » La guarda y custodia de la menor Elsa se atribuye a su madre, Dª Encarna , siendo esta como guardadora de la menor quien estará facultada expresamente para decidir en todo caso el lugar de residencia de su hija».
Sin duda, hubo desacuerdo entre los padres respecto a la nueva residencia de su hija, y se acudió también a la autoridad judicial. Sin embargo, la solución adoptada deja a la voluntad de la madre custodia la decisión de fijar el lugar de residencia de la hija común, en perjuicio de los derechos deberes de la patria potestad que ostenta el otro progenitor, y deja, además, sin valorar si resulta o no conveniente al interés de la niña el desplazamiento que se interesa, adoptando incluso un régimen de visitas absolutamente indeterminado y en función de un posible desplazamiento de la menor al extranjero vinculado a la guarda y custodia de la madre, que tampoco ha sido definido ni en cuando al tiempo de permanencia, ni en razón a las circunstancias concurrente (» en el caso de que esta finalmente se traslade a Nueva York»).
Al resolver de esa forma, la sentencia deja sin contenido los derechos de la hija a la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, y se soslayan los derechos y deberes de los padres que garantizan el reconocimiento del principio de que ambos tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño ( art. 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, así como Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor, que incorpora a la normativa española la nueva sensibilidad hacia el mundo de la infancia), y también el derecho de los padres a ejercer la patria potestad aun en el caso de que vivan separados, como dice en su informe el Ministerio Fiscal, que se comparte. …»
Igualmente es sabido que cuando, por ejemplo, una sentencia de separación, nulidad o divorcio (o en el caso de hijos no matrimoniales, una sentencia sobre medidas paternofiliales relativas a guarda, custodia visitas y alimentos del menor) atribuye la guarda y custodia a un progenitor correspondiendo el ejercicio de la patria potestad a ambos, ambos tendrán que decidir sobre los asuntos de mayor trascendencia relativos a la vida y gobierno del menor.
Por ello, en estos casos debe haber acuerdo de los dos progenitores ante cualquier modificación de la residencia del menor que suponga un cambio de su entorno físico y social. Por tanto, cuando se dicta una resolución estándar en la que, atribuyéndose la patria potestad conjunta y la guarda y custodia a uno de los progenitores, no se hace ningún pronunciamiento en cuanto a la facultad de decidir la residencia, la misma ha de entenderse corresponde a ambos progenitores de común acuerdo y, en su defecto, a la decisión judicial. Asimismo, la Circular 6/2015 de la FGE concluye así: «un traslado con cambio de residencia de un menor por uno de los progenitores a un tercer país sin consentimiento del otro, cuando ambos son cotitulares de la patria potestad, es un traslado ilícito, aún en el caso en que la guarda y custodia esté atribuida exclusivamente al progenitor que lleva a cabo el traslado.»
Es en este contexto en el que han de entenderse los art. 156.5 y 159 del Código Civil.
El art. 156.5 precepto no excluye que la titularidad de la custodia del menor es de padre y madre; y aunque por tener los domicilios separados, el ejercicio de la patria potestad (custodia) corresponda a aquel con el que el menor convive, solo atribuye su ejercicio al progenitor con el que el menor convive, ello no le faculta sin más para, sin contar con el otro progenitor, modificar unilateralmente el lugar de residencia del menor , pues la atribución del ejercicio de la custodia a uno solo de los progenitores, sea por decisión judicial o disposición legal, solo se extiende a los asuntos relacionados con la vida ordinaria del menor, pero no a aquellos asuntos de mayor trascendencia, entre los que obviamente se encuentra, por ejemplo, el abandonar el país de residencia de origen del menor para pasar a residir en un país distinto, máxime cuando eso se hace hallándose pendiente ya en el país de residencia un procedimiento dirigido a fijar medidas paternofiliales (guarda y custodia, visitas, alimentos).
En suma, a la hora de interpretar el contenido y alcance del art. 156.5 del Código Civil debe evitarse incurrir en una cierta simplificación iusliteralista que nos lleve a obviar su intepretación teleológica y también la sistemática en relación con el resto de los apartados de dicho precepto; en virtud de la interpretación que preconizamos, debe concluirse que su alcance se ciñe a los actos de ejercicio ordinario o diario de la patria potestad, no en relación con actos de ejercicio extraordinario de la misma (en cuanto que concernientes a asuntos exorbitantes de lo que es ordinario, como puede ser un asunto tan trascendental para la vida del menor como puede ser un cambio de domicilio al extranjero susceptible de afectar de forma relevante a la vida del menor y a sus intereses).
B.- Que dicho derecho de custodia ( o visita) se haya ejercido de modo efectivo por el solicitante, o bien que de no haberse producido ese traslado ilícito, se habría ejercido de modo efectivo.
La literalidad del art. 3 del Convenio de La Haya de 1980 evidencia que aunque no existiera efectivo ejercicio de la custodia o de visitas por parte del otro progenitor, también el traslado es ilícito cuando ha sido precisamente ese traslado el que se ha hecho cercenando la posibilidad de que el progenitor afectado ejerciera efectivamente esa custodia.
Además , debemos tener en cuenta que el art. 2 del Reglamento (UE) nº 2201/2003, aplicable en el presente caso, tras establecer en línea con el art. 3 del Convenio de La Haya de 1980, este requisito alternativo de ejercicio efectivo de la custodia en el momento del traslado o que se hubiera ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención , añade además que «Se considera que la custodia es ejercida de manera conjunta cuando, en virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor». Y ya hemos dicho que, en España, la jurisprudencia tiene dicho que la fijación de residencia compete en todo caso a ambos titulares de la patria potestad”.
