La Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Tercera, de 8 de mayo de 2024, recurso nº 499/2024 (ponente: Ildefinso Prieto García-Nieto), de 9 de mayo de 2024, confima la sentencia de instancia dictada en el procedimiento de restitución o retorno de menores en un supuesto de sustracción internacional. Tras una extensa exposición de los hechos, la presente decisión concluye del siguiente modo:

“(…) De hecho, en el recurso se termina alegando que la sentencia apelada vulnera las previsiones del art. 13 del Convenio de la Haya. En primer lugar, la que establece que «la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención».

A tal fin se alega que ha sido la madre apelante quien ejercía la custodia efectiva de la menor desde la separación de los progenitores en octubre de 2022 y que el padre «solo tenía un régimen de visitas, que cumplía en una medida muy pequeña».

Ya hemos visto que, bajo el régimen del convenio de la Haya, el «derecho de custodia» comprende ex art. 5 «en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia».

En el caso, la prueba practicada no permite concluir que el Sr. Juan Alberto no viniera ejerciendo esas facultades inherentes a la responsabilidad parental o patria potestad; de hecho, la prueba acredita lo contrario, puesto que los progenitores llevaron a cabo una reunión en un café de Malta a fin de regular las estancias de ambos con la menor en el periodo de vacaciones de verano, que se plasmó en un correo electrónico al que se adjuntaba un documento previendo dichos periodos hasta el regreso de la madre a la isla junto con la hija en septiembre de 2023, así mismo se preveía un sistema de comunicaciones con la hija del progenitor/a que no la tuviera en su compañía y se mencionaba adoptar pasos para llegar a un acuerdo de separación”.

“(…) En segundo término afirma la parte apelante que concurre el supuesto también regulado en el art. 13 del Convenio de la Haya conforme al cual: » la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenarla restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. (…). Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente Artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor».

Aduce a tal fin la apelante que el retorno de la menor a Malta supondría para ella un empeoramiento de su estado de salud y una gran pérdida de su calidad de vida (educativa, familiar, social, condiciones de salubridad, cuidado y atención de la menor) y condiciones de habitabilidad actuales tal y como queda acreditada con la documental, además de una vulneración y no aplicación del interés superior del menor, rompiendo el vínculo madre-hija. En cuanto al empeoramiento de la calidad de vida o sanitaria de la menor ya nos hemos referido en fundamento anterior.

En cualquier caso, concurriendo hechos demostrativos de una sustracción internacional ilícita en los términos del Convenio, su finalidad declarada en el propio texto internacional («proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita») quedaría en manos del progenitor infractor si se dejara sin efecto la restitución en base al simple hecho de ser mejores sus condiciones de vida en el país al que hubiera sido trasladado ilegalmente.

Y, por otra parte, el hecho de que Nieves padezca, según los informes médicos aportados, asma infantil, incluso con reiteradas hospitalizaciones, no consideramos que exponga a la menor un peligro físico cierto en el caso de retornar a Malta, pues ya fue tratada en dicho país de esa dolencia, sin que se acredite que lo fuera de forma indebida o que no existan allí medios idóneos para su tratamiento o no estén al alcance de los progenitores.

En cuanto al vínculo madre-hija, el retorno que decreta la sentencia apelada no determina per se que el mismo se rompa, siendo decisión de la madre el permanecer o no junto a su hija en Malta mientras el tribunal competente adopte una decisión sobre la atribución de la guarda y custodia de la misma así como el lugar de su residencia.

La filosofía del Convenio de La Haya de 1980 y del nuevo Reglamento europea 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y responsabilidad parental y sobre la sustracción internacional de menores , en vigor desde 2022, así como de la regulación contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se basa en que el traslado ilícito es la imposición de una vía de hecho y, como tal, no puede ampararse; se debe proceder al retorno o restitución del menor y deben ser los tribunales del Estado que ostente la competencia ( normalmente los de residencia habitual del menor previa a la sustracción) quienes decidan, en el caso de que no lo hubieran hecho anteriormente, sobre la custodia y el derecho de visitas, así como sobre las demás cuestiones que afecten al menor de edad. Y se ha señalado que si pudiesen valorarse por los tribunales del Estado al que fue ilíctamente trasladado el/la menor, cuestiones de fondo como la custodia, ello restaría eficacia al proceso y redundaría en un beneficio para el infractor o la infractora”.