La Setencia de la Audiencia Provincial de Logroño, Sección Primera, de 9 de septiembre de 2021 (ponente: Fernando Solsona Abad) confirma la decisión de instancia de que declaró la ilicitud del traslado y retención internacional en Rumanía efectuado por la demandada, Josefa , del hijo menor común de las partes. El presente fallo es de una extensión muy considerable. Se extractan algunos pasajes relevantes:

«(…) De todo lo que venimos razonando resulta que el procedimiento que nos ocupa tiene la cobertura legal del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 15 del Convenio de La Haya de 1980. El ámbito y objeto del procedimiento que nos ocupa es distinto del procedimiento de reintegración de menores establecido en el art. 11 del Reglamento (UE) nº 2201/2003 y arts. 12 y 13 del Convenio de La Haya de 1980, cuyo objeto es la reintegración del menor, en cierto modo una condena de hacer. Es un procedimiento meramente declarativo, cuyo objeto es que se declare la ilicitud del traslado, para lo cual es irrelevante la fecha en que dicho traslado ilícito se produjo; otra cosa es que dicha fecha sí pueda ser relevante a los efectos de determinar, en un procedimiento de reintegración del menor (distinto al que nos ocupa), y a los efectos del art. 12 del Convenio de La Haya de 1980, si procede o no el retorno del menor. Además, tal y como lo disciplina el art. 778 sexies de la LEC, el procedimiento que nos ocupa no se configura necesariamente como instrumental, previo, subsidiario, gregario, o preparatorio del procedimiento de reintegración del menor. El Legislador ha otorgado al procedimiento del art. 778 sexies de la LEC una autonomía que va más allá de la mera instrumentalizad de cara a un eventual ulterior procedimiento de reintegración, pues expresamente indica el precepto citado que «cualquier persona interesada, al margen del proceso que se inicie para pedir su restitución internacional, podrá dirigirse enEspaña a la autoridad judicial competente para conocer del fondo del asunto con la finalidad de obtener una resolución que especifique que el traslado o la retención lo han sido ilícitos». La expresión «al margen del proceso que se inicie para pedir su restitución internacional,» evidencia la autonomía de ambos procesos y subraya su finalidad y objeto diferente. Para que exista traslado ilícito, es preciso que dicho traslado se haya producido con infracción de un derecho de custodia (o de visita) y que además, concurra una de estas dos alternativas: que dicho derecho de custodia (o visita) se haya ejercido de modo efectivo por el solicitante, o bien que de no haberse producido ese traslado ilícito, se habría ejercido de modo efectivo. Entendemos así que aunque un progenitor no estuviera ejerciendo de modo efectivo la custodia, si el otro progenitor custodio realiza el traslado a sabiendas, por ejemplo, de que, el progenitor no custodio ya había promovido un procedimiento dirigido precisamente a hacer efectivo dicho ejercicio mediante la adopción de medidas paternofiliales en su favor (ya sea custodia o visitas), ese traslado sería ilícito, en la medida en que el traslado se produjo a sabiendas de dicho procedimiento, y enervando cualquier posibilidad futura de ejercicio efectivo de custodia o visitas por ese progenitor que las había solicitado judicialmente. Otra cosa distinta es que si luego se solicitase la restitución, la misma pudiera no ser procedente por apreciarse alguno de los óbices prevenidos en los arts. 12 y 13 del Convenio de La Haya de 1980; pero eso, a los efectos del procedimiento del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es irrelevante, pues queda extramuros del objeto del mismo, y por ende, del ámbito de nuestra decisión. Finalmente debemos subrayar que en España la titularidad de la patria potestad es conjunta de ambos progenitores, aun cuando la guarda y custodia la ejerza un solo de ellos, bien por decisión judicial, bien por concurrir lo prevenido en el art 156.5 del Código Civil, pues el ejercicio exclusivo de la guarda y custodia se refiere a las disposiciones necesarias para el cuidado diario y cotidiano del menor, pero sin que alcance a las decisiones trascendentes, entre ellas el cambio de residencia a otro país, las cuales exceden de la guarda y  custodia y su adopción requiere el concurso de los titulares de la patria potestad y a falta de acuerdo, decisión judicial».

«(…) De la declinatoria por falta de competencia territorial internacional.- 1.- La descripción del procedimiento que nos ocupa que hemos llevado a cabo en el fundamento de derecho anterior conduce inexorablemente a la desestimación del motivo de recurso en cuya virtud se insiste en el planteamiento de la declinatoria internacional. La parte apelante estima que la competencia corresponde a los tribunales de Rumanía, pero lo cierto y verdad es que, a diferencia de otras alegaciones de contenido jurídico que ha introducido el recurso cuya resolución ha generado a esta Sala un serio esfuerzo, esta alegación carece de sustento. 2.- En primer lugar, adoptar semejante decisión sería contravenir la regla legal de competencia, que es la se deriva tanto del art. 15 del Convenio de La Haya de 1980 como del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El art. 15 del Convenio de La Haya de 1980 es muy claro cuando señala que este procedimiento debe promoverse ante «las autoridades del Estado de residencia habitual del menor». Y el art. 778 sexies de la LEC , que es la norma procesal al a la que nos debemos en este procedimiento, establece con rotundidad que «Cuando un menor con residencia habitual en España sea objeto de un traslado o retención internacional, conforme a lo establecido en el correspondiente convenio o norma internacional aplicable, cualquier persona interesada, al margen del proceso que se inicie para pedir su restitución internacional, podrá dirigirse en España a la autoridad judicial competente para conocer del fondo del asunto con la finalidad de obtener una resolución que especifique que el traslado o la retención lo han sido ilícitos…» 3.- No es discutido que el país de residencia de Leovigildo , cuando se produjo su traslado a Rumanía, era España. Por lo tanto, los únicos tribunales competentes conforme al art. 15 del Convenio de La Haya de 1980 y el art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los que podía acudir don Ernesto con el fin de solicitar la declaración de traslado ilícito del menor conforme a dicho procedimiento, eran lso españoles, en concreto los de Logroño, lugar de residencia del menor. 4. Cierto que el art. 15 del reglamento 2021/2003 prevé que: «Excepcionalmente, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro competentes para conocer del fondo del asunto podrán, si consideran que un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro con el que el menor tenga una vinculación especial está mejor situado para conocer del asunto o de una parte específica del mismo, y cuando ello responda al interés superior del menor. … b) solicitar al órgano jurisdiccional del otro Estado miembro que ejerza su competencia con arreglo al apartado 5.» Dos aspectos deben destacarse de este precepto, de constante invocación en el recurso: a) En primer lugar, la expresión «excepcionalmente» con la que comienza el precepto, pone de relieve que la del art. 15 del Reglamento (UE) nº 2201/2003 es una excepción a la regla general de competencia, no la regla general. La regla general, en nuestro caso, viene dada por la que establecen los artículos 15 del Convenio de La Haya de 1980, y en la normativa española, el art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil: competencia de los tribunales del lugar de residencia del menor antes del traslado; es decir, España. La concurrencia de esta excepción se subordina en el art. 15 del Reglamento (UE) nº 2201/2003 a que la transferencia de la competencia a favor del tribunal que tenga «vinculación especial» con el menor, «responda al superior interés del menor». En este caso, es verdad que el menor ahora viene residiendo en Rumanía, pero si eso es así, obedece a que fue objeto del traslado que el demandante pretende que sea declarado ilícito, y no porque, antes de dicho traslado, el menor presentase mayor vinculación con Rumanía que con España. De hecho, era justo lo contrario: antes de que doña Josefa se llevase al niño a Rumanía, el niño tenía más vinculación con España que con Rumanía, pues era en España donde vivía, estaba escolarizado, etc. Además, creemos que siendo que el objeto de este procedimiento es examinar si fue ilícito aquel traslado a Rumanía, y siendo que fue dicho traslado el que generó la ulterior vinculación del menor con ese país, la declinación de nuestra competencia a favor de los tribunales rumanos con base en esa norma excepcional basada en la vinculación del menor con Rumanía originada de esta manera, supondría en realidad una contravención frontal de la ratio legis de las normas de competencia judicial internacional, pues caso de reputarse ilícito el traslado, nos encontraríamos con la paradoja de que habría sido esa circunstancia ilícita la que habría propiciado la competencia del tribunal que finalmente habría de resolver el asunto, y ello además en contra de la regla general de competencia prevenida en el art. 15 del Convenio de La Haya de 1980 . b) El segundo aspecto que debemos destacar del tenor del art. 15 del Reglamento (UE) nº 2201/2003 es que la declinación de competencia que regula este precepto, es facultativa del tribunal primigeniamente competente: » los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro competentes para conocer del fondo del asunto podrán…» En consecuencia, siendo que el declinar la competencia conforme al art. 15 del Reglamento (UE) nº 2201/2003, es una decisión facultativa y no imperativa para el tribunal competente (en este caso, España), creemos que no es posible que una declinatoria internacional pueda basarse en el no ejercicio pro parte del tribunal competente de esa facultad discrecional, pues el órgano judicial competente conforme al art. 15 del Convenio de La Haya de 1980 (en este caso los tribunales de Logroño, España) pueden decidir no ejercer esa facultad; máxime, cuando el fundamento en el que, conforme al art. 15 del Reglamento (UE) nº 2201/2003, ha de basarse el ejercicio de esta cesión de competencia por parte del tribunal competente, es que ello redunde en el superior interés del menor; y en este caso, no se ha justificado en absoluto por la parte recurrente, por qué razón o en qué medida el hecho de que sean los tribunales rumanos y no los españoles , los que decidan si el traslado fue o no ilícito, ha de incidir positivamente en el interés del menor Leovigildo «.

«(…) Sobre el fondo del asunto: existencia de un traslado ilícito. Inexistencia de error en la valoración de la prueba. Inexistencia de infracción del art. 156 del Código Civil y del art. 3 del Convenio de La Haya de 1980 . 1.- Resueltos los óbices de naturaleza procesal opuestos por la parte recurrente, entramos en el fondo del asunto. A tal fin, resolveremos conjuntamente en este fundamento de derecho los que aparecen designados en el recurso como motivos Segundo y Tercer del mismo , lo cual llevaremos a cabo con base en la valoración de la prueba que ya hemos dejado realizando en el fundamento de derecho Primero de esta resolución, el cual damos ahora pro reproducido. Como hemos venido reiterando a lo largo del fundamento de derecho anterior y en los parágrafos 3, 4 y 7 del fundamento de derecho Segundo de esta resolución, que damos pro reproducidos, para que un traslado sea ilícito, conforme al art. 3 del Convenio de La Haya de 1980 y el art. 2 del Reglamento (UE) nº 2201/2003, es preciso que se cumplan estos dos requisitos ( los dos): A.- Que el traslado se haya producido con infracción de un derecho de custodia o de visitas atribuido a un progenitor, bien por decisión judicial o administrativa, bien por ley. B.- Que cuando se produjo el traslado ilícito, se cumplan una de estas dos alternativas: · Que en el momento del traslado o retención del menor, el progenitor afectado por el traslado estaba ejerciendo de modo efectivo esa custodia (bien conjunta o bien separadamente), o las visitas. O bien, · Que aun no existiendo ese ejercicio efectivo, de no haberse producido ese traslado o retención, se habría producido ese ejercicio efectivo. Es decir, que fue el traslado o retención lo que hizo inviable o enervó la posibilidad del ejercicio efectivo que iba a llevarse a cabo. En este punto, es muy importante destacar que el art. 2 apartado 11) del Reglamento (UE) nº 2201/2003, aplicable al caso presente, añade que » Se considera que la custodia es ejercida de manera conjunta cuando, en virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor.» A este respecto, en el fundamento de derecho Segundohemos indicado que en España, lugar donde nació el menor y tenía su residencia, conforme al art. 156 del Código Civil se entiende que la titularidad de la patria potestad es compartida y que en principio su ejercicio corresponde a ambos progenitores; y que conforme a la interpelación que ha realizado la jurisprudencia que hemos citado fundamento de derecho segundo, debe entenderse que la atribución del ejercicio de la custodia a uno solo de los progenitores, sea por decisión judicial o disposición legal, solo se extiende a los asuntos relacionados con la vida ordinaria del menor, pero no a aquellos asuntos de mayor trascendencia para la vida del menor , entre los que se encuentra el cambio de residencia de un país a otro, lo cual exige el consentimiento de ambos progenitores o en su defecto decisión judicial. Nos remitimos por lo tanto a lo expuesto al respecto en el fundamento de derecho Segundo parágrafo 4. 2. Se trata ahora de proyectar sobre estos dos requisitos la valoración de la prueba que hemos llevado a cabo en el fundamento de derecho Primero, y comprobar si ambos se cumplen en este caso. No obstante, consideramos conveniente hacer un inciso o paréntesis, y dejar ya sentado que todo el debate que se ha suscitado entre las partes a lo largo del procedimiento, relativo a la determinación de la fecha exacta en que se produjo el presunto traslado ilícito, es en realidad del todo irrelevante a los fines de procedimiento declarativo que nos ocupa regulado en el art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el art. 15 del Convenio de La Haya de 1980. Reiteraremos una vez más que el procedimiento del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil es un procedimiento cuyo único y exclusivo objeto es declarar, o no, que el traslado ha sido ilícito. Desde esta perspectiva, es claro que resulta del inane a los efectos de este procedimiento determinar la fecha en que se produjo este traslado ilícito. Lo único relevante a los efectos de este procedimiento, es determinar si se produjo o un el traslado o retención ilícita, nada más. En particular, a los efectos del procedimiento del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resulta del todo irrelevante si entre la fecha en que se produjo el traslado ilícito del menor y la fecha en que se interpuso la demanda transcurrió más o menos de un año, pues tal extremo solo es relevante a los efectos de determinar si procede o no la restitución del menor (ver art. 12 del Convenio de La Haya de 1980) , lo cual sin embargo es irrelevante en el procedimiento que nos ocupa (pues no es su objeto que se proceda a ninguna restitución) y solo interesa en el l procedimiento de restitución regulado en los arts. 8, 12, 13 del Convenio de La Haya de 1980. Decimos esto porque, como hemos condensado diciendo, uno de los extremos que han sido objeto de mayor debate, tanto en la instancia como en sede de apelación , es la fecha en que se produjo el traslado del menor a Rumanía, sosteniendo la parte apelante que dicho traslado tuvo lugar en agosto de 2017, mientras que la  sentencia recurrida consideró probado que la residencia definitiva del menor en Rumanía no se fijó hasta mayo de 2018, pues hasta entonces el menor estuvo viniendo a España al médico, había solicitado su escolarización en España para el curso 2017/2018, etc. Sin embargo, consideramos que el traslado puede ser declarado ilícito si concurren los requisitos para ello previstos en el art. 3 del Convenio de La Haya de 1980, ya se hubiera producido en agosto de 2017 como sostiene la apelante, ya en mayo de 2018 como declara la sentencia apelada; pues la circunstancia de que no haya transcurrido un año entre el traslado y la demanda de devolución del menor solo es relevante, en su caso, a los efectos previstos en el art. 12 del Convenio de La Haya de 1980, esto es, a los efectos de determinar, en un procedimiento sobre reintegración del menor, si procede o no la devolución del mismo, procedimiento este que, insistimos, no es el que nos ocupa».

«(…) Sobre el fondo del asunto: existencia de un traslado ilícito. Inexistencia de error en la valoración de la prueba. Inexistencia de infracción del art. 156 del Código Civil y del art. 3 del Convenio de La Haya de 1980 . 1.- Resueltos los óbices de naturaleza procesal opuestos por la parte recurrente, entramos en el fondo del asunto. A tal fin, resolveremos conjuntamente en este fundamento de derecho los que aparecen designados en el recurso como motivos Segundo y Tercero del mismo , lo cual llevaremos a cabo con base en la valoración de la prueba que ya hemos dejado realizando en el fundamento de derecho Primero de esta resolución, el cual damos ahora pro reproducido. Como hemos venido reiterando a lo largo del fundamento de derecho anterior y en los parágrafos 3, 4 y 7 del fundamento de derecho Segundo de esta resolución, que damos pro reproducidos, para que un traslado sea ilícito, conforme al art. 3 del Convenio de La Haya de 1980 y el art. 2 del Reglamento (UE) nº 2201/2003, es preciso que se cumplan estos dos requisitos ( los dos): A.- Que el traslado se haya producido con infracción de un derecho de custodia o de visitas atribuido a un progenitor, bien por decisión judicial o administrativa, bien por ley. B.- Que cuando se produjo el traslado ilícito, se cumplan una de estas dos alternativas: · Que en el momento del traslado o retención del menor, el progenitor afectado por el traslado estaba ejerciendo de modo efectivo esa custodia (bien conjunta o bien separadamente), o las visitas. O bien, · Que aun no existiendo ese ejercicio efectivo, de no haberse producido ese traslado o retención, se habría producido ese ejercicio efectivo. Es decir, que fue el traslado o retención lo que hizo inviable o enervó la posibilidad del ejercicio efectivo que iba a llevarse a cabo. En este punto, es muy importante destacar que el art. 2 apartado 11) del Reglamento (UE) nº 2201/2003, aplicable al caso presente, añade que «Se considera que la custodia es ejercida de manera conjunta cuando, en virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor.» A este respecto, en el fundamento de derecho Segundo hemos indicado que en España, lugar donde nació el menor y tenía su residencia, conforme al art. 156 Cc se entiende que la titularidad de la patria potestad es compartida y que en principio su ejercicio corresponde a ambos progenitores; y que conforme a la interpelación que ha realizado la jurisprudencia que hemos citado fundamento de derecho segundo, debe entenderse que la atribución del ejercicio de la custodia a uno solo de los progenitores, sea por decisión judicial o disposición legal, solo se extiende a los asuntos relacionados con la vida ordinaria del menor, pero no a aquellos asuntos de mayor trascendencia para la vida del menor , entre los que se encuentra el cambio de residencia de un país a otro, lo cual exige el consentimiento de ambos progenitores o en su defecto decisión judicial. Nos remitimos por lo tanto a lo expuesto al respecto en el fundamento de derecho Segundo parágrafo 4. 2. Se trata ahora de proyectar sobre estos dos requisitos la valoración de la prueba que hemos llevado a cabo en el fundamento de derecho Primer, y comprobar si ambos se cumplen en este caso. No obstante, consideramos conveniente hacer un inciso o paréntesis, y dejar ya sentado que todo el debate que se ha suscitado entre las partes a lo largo del procedimiento, relativo a la determinación de la fecha exacta en que se produjo el presunto traslado ilícito, es en realidad del todo irrelevante a los fines de procedimiento declarativo que nos ocupa regulado en el art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el art. 15 del Convenio de La Haya de 1980. Reiteraremos una vez más que el procedimiento del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil es un procedimiento cuyo único y exclusivo objeto es declarar, o no, que el traslado ha sido ilícito. Desde esta perspectiva, es claro que resulta del inane a los efectos de este procedimiento determinar la fecha en que se produjo este traslado ilícito. Lo único relevante a los efectos de este procedimiento, es determinar si se produjo o un el traslado o retención ilícita, nada más. En particular, a los efectos del procedimiento del art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resulta del todo irrelevante si entre la fecha en que se produjo el traslado ilícito del menor y la fecha en que se interpuso la demanda transcurrió más o menos de un año, pues tal extremo solo es relevante a los efectos de determinar si procede o no la restitución del menor (ver art. 12 del Convenio de La Haya de 1980) , lo cual sin embargo es irrelevante en el procedimiento que nos ocupa ( pues no es su objeto que se proceda a ninguna restitución) y solo interesa en el l procedimiento de restitución regulado en los arts. 8, 12, 13 del Convenio de La Haya de 1980. Decimos esto porque, como hemos condensado diciendo, uno de los extremos que han sido objeto de mayor debate, tanto en la instancia como en sede de apelación , es la fecha en que se produjo el traslado del menor a Rumanía, sosteniendo la parte apelante que dicho traslado tuvo lugar en agosto de 2017, mientras que la  sentencia recurrida consideró probado que la residencia definitiva del menor en Rumanía no se fijó hasta mayo de 2018, pues hasta entonces el menor estuvo viniendo a España al médico, había solicitado su escolarización en España para el curso 2017/2018, etc. Sin embargo, consideramos que el traslado puede ser declarado ilícito si concurren los requisitos para ello previstos en el art. 3 del Convenio de La Haya de 1980, ya se hubiera producido en agosto de 2017 como sostiene la apelante, ya en mayo de 2018 como declara la sentencia apelada; pues la circunstancia de que no haya transcurrido un año entre el traslado y la demanda de devolución del menor solo es relevante, en su caso, a los efectos previstos en el art. 12 del Convenio de La Haya de 1980, esto es, a los efectos de determinar, en un procedimiento sobre reintegración del menor, si procede o no la devolución del mismo, procedimiento este que, insistimos, no es el que nos ocupa».

«(…) Don Ernesto , en el momento en que tuvo lugar el traslado, había promovido ya un procedimiento civil dirigido a hacer efectivo el ejercicio por su parte de la patria potestad mediante la fijación de medidas paternofiliales (guarda, custodia, visitas en su favor, alimentos). Desde el momento en que Doña Josefa se marchó a Rumanía con su hijo sin recabar el consentimiento del padre ni obtener autorización judicial, sabiendo como sabía que don Ernesto le había revocado el poder que en su día le había otorgado, y que estaba en marcha aquel procedimiento de medidas paternofiliales al que ya había sido emplazada, no puede sino concluirse que ese traslado impidió la posibilidad de ejercicio efectivo de la patria potestad por parte de don Ernesto, que se hubiera podido derivar del mencionado procedimiento civil de medidas paternofiliales. En definitiva, en nuestro caso el traslado producido fue ilícito porque concurre, por un lado, el requisito del art. 3 a) del Convenio de La Haya de 1980 (en igual sentido, letra a del art. 2 apartado 11 del Reglamento de la UE nº 2201/2003) y por otro, además, el requisito contemplado en el inciso segundo del art. 3 b) del Convenio de La Haya de 1980 (en igual sentido, letra a del art. 2 apartado 11 del Reglamento de la UE nº 2201/2003) , que  se refiere a que es ilícito también el traslado cuando la patria potestad se hubiera podido ejercer caso de no haberse producido dicho traslado o retención».