La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, de 22 de mayo de 2024, recurso nº 1088/2023 (ponente: José Luis Utrera Gutiérrez) confirma la decsión de instancia sobre guarda y custodia del menor y alimentos, desestimando un recurso argumentado en que el menor menor tienía su domicilio y residencia habitual en Dubái (Emiratos Árabes Unidos) desde julio de 2022, por lo que siendo de nacionalidad Estadounidense, el padre de nacionalidad alemana y la madre de nacionalidad griega no existía punto de conexión con España a efectos del Reglamento 2201/2003, considerando que la falta de competencia internacional de los Tribunales españoles debe apreciarse de oficio al no haberse planteado en la instancia. La Audiencia razona del siguiente modo:
«(…) Falta de competencia de los Tribunales Españoles para conocer del procedimiento.
Sustenta este primer motivo del recurso la apelante en el argumento de que la menor tiene su domicilio y residencia habitual en Dubái (Emiratos Árabes Unidos) desde julio de 2022, por lo que siendo de nacionalidad Estadounidense, el padre de nacionalidad alemana y la madre de nacionalidad griega no existe punto de conexión con España a efectos del Reglamento 2201/2003, considerando que la falta de competencia internacional de los Tribunales españoles debe apreciarse de oficio al no haberse planteado en la instancia.
Delimitados así los términos del debate sobre este primer motivo, una adecuada resolución del mismo ha de partir de las siguientes consideraciones:
a) La norma aplicable al caso que nos ocupa no es, como se sostiene en el recurso el Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, sino el Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores, que ha sustituido al anterior 2201/2003, pues en virtud de su art.105 del Reglamento 2019/1111, «Entrada en vigor», dicho Reglamento se aplicará a partir del 1 de agosto de 2022, a excepción de los artículos 92, 93 y 103, que serán de aplicación a partir del 22 de julio de 2019, y conforme a su artículo 100, «Disposiciones transitorias», el mismo solo será aplicable a los procedimientos incoados, a los documentos públicos formalizados o registrados y a los acuerdos registrados el 1 de agosto de 2022 o después de esa fecha.
En el caso de autos, habiéndose interpuesto la demanda y habiéndose incoado el presente procedimiento con posterioridad al 1 de agosto de 2022, es dicho Reglamento el aplicable al supuesto que nos ocupa.
b) Sentada esa premisa, ha de recordarse al recurrente que en asuntos de responsabilidad parental con un componente de extranjería la competencia internacional de los Tribunales españoles está regulada en los arts.s 7 ss del Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores, que ha sustituido al Reglamento 2201/2003. Dichos artículos señalan » Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se acuda al órgano jurisdiccional» (artículo 7). No obstante, el artículo 9 mantiene la competencia de dicho estado en los supuestos de traslado o retención ilícita hasta que el menor haya adquirido una residencia habitual en otro estado miembro y concurra alguna de las circunstancias que enumera dicho precepto.
La duda que se suscitaría en el caso del que conoce este Tribunal es si la hija de los litigantes tenía o no «residencia habitual» en Málaga al tiempo presentarse la demanda en este juzgado. De ser contestada afirmativamente dicha pregunta la competencia correspondería a los juzgados españoles, y más concretamente al Juzgado que ha dictado la sentencia apelada
Una adecuada respuesta a la anterior disyuntiva requiere una breves consideraciones jurídicas sobre que se viene entendiendo por residencia habitual a los efectos del precitado Reglamento y de otros tratados internacionales, concretamente los Convenios de la Haya de 25/10/1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores y el de 19/10/1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.
En la Jurisprudencia del TJUE (Sentencias de 2 de abril de 2009, C-523/07 y 22 de octubre de 2010, C-497/10) la residencia habitual es el lugar en el que el menor tenga una cierta integración en un entorno social y familiar, considerando, en particular, duración, regularidad, condiciones y razones de la permanencia y del traslado, nacionalidad del menor, lugar y condiciones de escolarización, conocimientos lingüísticos, relaciones familiares y sociales, es decir que la residencia habitual del menor se determina teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias de hecho en cada caso.
En la Jurisprudencia comparada se observa una variedad de resoluciones, si bien son mayoritarias las que optan por el elemento referido estrictamente a la conexión física del menor. Así los Tribunales Federales de Apelaciones de los Estados Unidos de América de los 3º y 8º Circuitos han adoptado un enfoque centrado en el menor, pero con idéntica atención a las intenciones compartidas de los padres (Feder v. Evans-Feder, 63 F.3d 217 (3d Cir. 1995); Silverman v. Silverman, 338 F.3d 886 (8th Cir. 2003); y Karkkainen v. Kovalchuk, 445 F.3d 280 (3rd Cir. 2006). La Corte Suprema de Austria ha establecido que un periodo de residencia superior a seis meses en un Estado será considerado generalmente residencia habitual, aún en el caso en que sea contra la voluntad de la persona a cargo del niño, ya que se trata de una determinación fáctica del centro de su vida (8Ob121/03g, Oberster Gerichtshof). En Canadá, en la Provincia de Quebec, se adopta un enfoque centrado en el menor; en el asunto Droit de la famille 3713, N° 500-09-010031-003, la Cour d’appel de Montreal sostuvo que la determinación de la residencia habitual de un menor es una cuestión puramente fáctica que debe resolverse a la luz de las circunstancias del caso, teniendo en cuenta la realidad de la vida del menor, más que a la de sus padres. El plazo de residencia efectiva debe ser por un período de tiempo significativo e ininterrumpido y el menor debe tener un vínculo real y activo con el lugar. Sin embargo, no se establece período de residencia mínimo alguno.
Aplicando las anteriores consideraciones jurídicas al caso que nos ocupa, son hechos acreditados en este proceso, y que son relevantes para determinar si la residencia habitual de la menor era o no España, los siguientes:
a) Que ambas partes reconocen que la menor ha residido en España desde 2017 hasta 2022, concretamente en DIRECCION000 , donde ha cursado estudios en un centro escolar durante, al menos, un curso.
b) Que su traslado a Dubái por la madre carece de justificación creíble, más allá de un claro intento de la madre de separar a la menor del padre, pues ni se ha acreditado la enfermedad familiar que se alega, ni esa circunstancia temporal justificaría su actual permanencia en dicho país.
c) Que, por todo ello, resulta claro que a la menor se la ha desarraigado del lugar donde había pasado la casi totalidad de su vida, y, desde luego, donde había transcurrido su tiempo vital más consciente y generador de referencias emocionales, pues en… ha vivido de los dos a los seis años, es decir cinco años en total d ellos 7 que tiene actualmente.
d) Que comparando ambos entornos y aplicando los factores a que hacen referencia las sentencias del TJUE antes citadas, no cabe duda de que por el entorno social y familiar, por la duración, regularidad, condiciones y razones de la permanencia de la menor y de su traslado a Dubái (en España ha vivido cinco años y en Dubái apenas dos meses), lugar y condiciones de escolarización (en España curso estudios durante un año completo en centro escolar reconocido, y en Dubái no consta escolarización oficial alguna), así como por las relaciones familiares y sociales ha de llegarse a la conclusión de que el lugar de residencia de la menor al presentarse la demanda era España, lo que determina la competencia de los Tribunales españoles conforme al Reglamento 2019/111.
Por todo ello, el primer motivo del recurso ha de ser rechazado».
