La falta de prueba de que concurren las excepciones recogidas en el Convenio de la Haya de 1980 determinan el retorno inmediato de las menores a Polonia (SAP Madrid 24ª 18 noviembre 2020)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimosegunda, de 18 de noviembre de 2020 confirma la decisión de instancia que estimó la demanda presentada por D.
Blas contra Dª. María Cristina declarando ilícita la retención de las menores por la Sra. María Cristina , y se acuerda el inmediato retorno de las menores, Edurne Y Gregoria
(8 y 3 años de edad) a Polonia, su residencia habitual con anterioridad a la sustracción, sin perjuicio de que la madre retorne junto a sus hijas a Polonia para poder ejercer la patria potestad y guarda y custodia conjunta que tienen atribuida ambos progenitores, siendo de cargo de la demandada los
gastos de viaje de retorno de las menores y los que se generen con ocasión de la restitución de las menores al Estado de su residencia habitual. Para justificar su fallo, la Audiencia declara que:

«(…) Con carácter previo a la resolución del recurso de apelación, ha de ponerse de manifiesto que, al tratarse de un procedimiento de sustracción de menores en el que se ven afectados nacionales de dos países de la Unión Europea, España y Polonia, es de aplicación el Convenio de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y con las precisiones del Reglamento 2201/2003. El Reglamento parte de la idea de que debe prevalecer el interés superior del menor y, pretende garantizar el respeto de los derechos fundamentales del menor enunciados en el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El Reglamento completa las disposiciones del Convenio de La Haya de 1980 que, no obstante, sigue siendo aplicable. En virtud de su artículo 60, el Reglamento prima sobre el Convenio de La Haya de 1980 (STJUE 11/7/08 C- 195/08). Las mismas afectan en primer lugar al motivo de denegación consistente en la existencia de un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable ya que el Reglamento, si bien mantiene este motivo de denegación a la restitución permite incluso la restitución en estos casos siempre que las autoridades del Estado de origen puedan adoptar las medidas oportunas para evitarlo».

«(.. .)Según reiterada jurisprudencia del TJUE La «residencia habitual» del menor debe determinarse sobre la base de un conjunto de circunstancias de hecho que son particulares en cada caso, debiendo interpretarse en el sentido de que dicha residencia se corresponde con el lugar en el que el menor tenga una cierta integración en un entorno social y familiar. A estos efectos deben considerarse, en particular, la duración, la regularidad, las condiciones y razones de la permanencia en el territorio de un Estado miembro y del traslado de la familia a dicho Estado, la nacionalidad del menor, el lugar y las condiciones de escolarización, los conocimientos lingüísticos, así como las relaciones familiares y sociales que el menor mantiene en el referido Estado. Es competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales determinar la residencia habitual del menor teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias de hecho particulares en cada caso. La parte recurrente pretende cambiar la ponderada y correcta valoración de los hechos de la juzgadora de instancia por la propia subjetiva sin aportar un solo elemento de infracción normativa en la que haya podido incurrir la sentencia recurrida. En primer lugar, pretende que se valore parcialmente la prueba para que le den la razón, excluyendo el resto de elementos probatorios aportados que desvirtúan la documentación aportada por la recurrente. El hecho de que las niñas estén empadronadas en … no significa que vivan allí. El propio demandante ha reconocido que las hijas nacieron en Madrid y estuvieron los primeros meses de vida viviendo en la casa de los abuelos maternos, lo que justificaría dicho empadronamiento. El padre ha aportado como documento nº 5 (folios 31 a 33) el empadronamiento de las menores Edurne y Gregoria en la residencia de su padre en …. de Wroclaw (Dolnoslaskie), Polonia. Evidentemente, al tratarse de dos países diferentes, no hay cruce de datos que impida el empadronamiento en dos lugares, pero es obvio que las menores vivían en Polonia y que su empadronamiento en … no se corresponde con la realidad fáctica de su residencia. En cuanto a la escolarización de las niñas, obviamente es el resultado de su vida en España, puesto que obedece al deber paternofilial de darles educación obligatoria pero la ubicación del colegio, como consecuencia de un acto irregular de la madre, no puede consolidar la irregularidad acaecida. No puede soslayarse, además, el hecho de que el padre no ha sido consultado para el cambio de colegio, sin que conste haber sido privado de la patria potestad de las menores. En cuanto a las múltiples preguntas retóricas que realiza la recurrente en su escrito, preguntándose si es mejor una vida llena de violencia que la tranquilidad de España para las niñas, parten todas ellas de la base de dar por ciertos unos hechos que no han sido probados. Si bien es cierto que, en efecto, hay muchas mujeres que rehúsan denunciar la violencia sufrida por sus parejas, en este caso tampoco se habría producido la denuncia de los hechos en España, lejos de la influencia del demandante frente al que, sin embargo, sí ha interpuesto una demanda de regulación de las medidas paternofiliales en un juzgado de familia ordinario. La parte recurrente no puede confundir la necesaria protección de las víctimas de violencia de género con la mera alegación de la violencia para justificar una vía de hecho como la adoptada para no regresar al país de residencia de las menores. No sería necesario aportar una denuncia, aunque habría sido un elemento de juicio importante que podría haber influido en la decisión adoptada por el tribunal. Decimos que no habría sido necesario porque habría bastado con cualquier otra prueba objetiva pero inequívoca de tal maltrato, lo cual no ha sucedido en este caso. La recurrente alega pero no prueba y pretende que su sola palabra sea creída, pretendiendo que la Sala desprecie el resto de prueba aportada y la calificación que la vía de hecho escogida por la recurrente para obtener el objetivo de fijar la residencia de las menores en España comporta para esta decisión. La vía de hecho no puede ser reconocida en nuestro país, existiendo como existen vías legales adecuadas para la obtención del mismo fin pretendido, máxime cuando estamos hablando de un país, Polonia, que forma parte de la Unión Europea y con la que existen instrumentos legales eficaces para la fijación de medidas de protección de las menores. La parte recurrente quiere que la Sala no valore los mensajes de WhatsApp perfectamente normalizados entre la pareja (folios 30 a 46) incluso en los momentos en los que habla de quedarse en España. Pese a ser información escrita, no se aprecia mala relación entre los progenitores, al contrario. En el interrogatorio alegó que, cuando tenía que volver a Polonia, sufrió un cuadro ansioso depresivo de pensar que tenía que volver a vivir con el recurrente por el maltrato psicológico al que este la estaba sometiendo «desde el principio de los tiempos». Sin embargo, la única prueba de tal cuadro médico grave es un certificado al folio 115 en el que se hace constar por parte del centro Grupo Crece Desarrollo Personal y Profesional S.L. que fue atendida por la psicóloga Aurora por un ‘cuadro ansioso depresivo por una situación de desarraigo en su vida fuera de España’, sin hacer mención alguna a ser víctima de maltrato psicológico. En dicho informe se pone de manifiesto que la recurrente acudió los días 12 y 19 de septiembre. No se ha aportado informe psicológico, sino un justificante de asistencia. También se ha aportado un certificado de que acudió a piscoterapia durante el mes de septiembre de 2013 (folio 116). Es decir, habiendo acudido a psicoterapia, podría haberse aportado un informe de la psicóloga donde se pusiera de manifiesto el cuadro de maltrato o, al menos, la sospecha del mismo. En su defecto, se podría haber solicitado la testifical de la psicóloga clínica que la atendió. La falta de prueba de sencilla aportación por la demandada que es quien tiene que probar que concurren las excepciones recogidas en el Convenio de la Haya para impedir el retorno de las menores, lleva a valorar negativamente su versión, puesto que, si bien no hay denuncias, existen otros medios de prueba que podrían haber acreditado tal maltrato. La parte recurrente pretende que la ausencia del actor sea valorada en beneficio propio y que la ausencia de denuncias, también, pero no desea que la falta de otras pruebas posibles, útiles y pertinentes a su alcance no sea valorada como coadyuvante de la falta de indicios suficientes para acceder a lo solicitado».

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