La Sentencia de la Audiencia Provincial de Logroño, Sección Primera, de 13 de julio de 2020 confirma la decisión de instancia que declaró debo declara y declaro que el traslado del menor (…) llevado a cabo por el demandado desde Australia hasta la ciudad de Logroño fue ilícito así como su retención, y por ello procede el retorno de dicho menor a su madre una vez firme esta resolución , asumiendo el padre los gastos que dicho traslado genere. Según la Audiencia:

“(…) Sobre la existencia de error en la valoración de la prueba y en la interpretación del interés superior del menor en relación con la restitución del menor. El régimen jurídico aplicable al caso viene dado por el Convenio de La Haya de 25 octubre 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, cuya finalidad consiste esencialmente en garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante como establece el art. 1 del Convenio. A tal efecto se prevé un sistema de cooperación entre Estados y una acción directa puesta al servicio del retorno del menor en caso de sustracción, sin entrar en la cuestión de fondo del derecho de custodia e intentando que éste y el derecho de visitas sean respetados. En tal sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional en Sentencia nº 16/2016 de 1 marzo 2016 (rec. 2937/2015 FD 9º) en al que se indica: Al objeto de valorar la suficiencia y razonabilidad de la motivación del Auto hay que partir del sistema del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Así, conforme a la exposición de motivos, el Convenio obedece al deseo ‘de proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado enque tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita’. En consonancia con ello, el art. 1 establece que: ‘La finalidad del presente Convenio será la siguiente: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante. b) Velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados Contratantes’. Por lo tanto tiene una doble finalidad, por un lado, el establecimiento de un sistema de cooperación Internacional de Autoridades Judiciales y Administrativas para la consecución de la inmediata restitución del menor de 16 años que hubiera sido ilícitamente trasladado o retenido en cualquier Estado contratante, y, por otro, el de velar por el respeto y cumplimiento de los derechos de custodia y visitas imperantes en el Estado de origen del menor El art. 3 del Convenio de la Haya establece que tendrá tal consideración de traslado o retención ilícita a) ‘cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención’, y b) ‘cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención’, se añade que el derecho de custodia mencionado en el apartado a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado. El art. 2, ap. 11) del Reglamento 2201/2003 entiende por traslado o retención ilícita… «cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia adquirido por resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos de conformidad con la legislación del Estado miembro en donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención y este derecho se ejercía, en el momento del traslado o retención, de forma efectiva, separada o conjuntamente, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. Se considera que la custodia es ejercida de manera conjunta cuando en virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor. De todo lo anterior no cabe sino entender ajustada a derecho la resolución recurrida , por cuanto que se parte de la base de la existencia de un pareja de nacionalidad colombiana siendo padres del menor documentando en fecha 23 abril 2015 en Bogotá el régimen de custodia, visitas y alimentos del menor, atribuyéndose la guarda y custodia a la madre. Ante el traslado de la madre a Australia se firmó nuevo documento de fecha 9 agosto 2017 y se fijaba un reparto en periodos de 6 meses, entre Australia y España, con una duración de 3 años de manera que finaliza en diciembre de 2020. Pese a la existencia de acuerdo en julio de 2019 acudió el padre a Australia y el día 21 julio 2019, ya de camino a España, le comunicó el padre a la madre que había decidido que se quedaría con él conviviendo en España, de manera que no pudo estar la madre con el menor hasta febrero de 2020. Se ha producido por lo tanto la infracción que se contempla en el art. 3 del Convenio de La Haya. Por otra parte y en relación con la alegación referida al interés del menor y las posibilidades que se ofrecen en el art. 13 del Convenio de la Haya, cabe recordar que el mismo establece : ‘No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: a) La persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones’. En este caso y conforme a lo alegado en el recurso, la parte recurrente plantea el motivo de oposición previsto en el apartado b) de dicho precepto. Es decir… ‘ grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable’. Al respecto cabe señalar que es a la parte recurrente a quien incumbe la carga de la prueba, y no ha conseguido acreditar, como así le exige el citado art. 13, la realidad de ese riesgo grave físico o psíquico para la menor. Por otra parte la existencia de conflicto entre los progenitores con recíprocos reproches no permiten fundamentar con éxito que esa situación sea determinante de que el retorno de la menor a Australia le exponga a un peligro grave físico o psíquico. A mayor abundamiento el informe del Equipo Psicosocial indica que pese a tales reproches ninguno de los progenitores implica un riesgo o perjuicio para el menor, ambos son aptos para el cuidado del menor, siendo que el menor indica estar feliz tanto con la madre y abuela materna en Australia como con el padre en España, de manera que cabe coincidir con el criterio de la sentencia recurrida en cuanto que no concurre ninguna de las excepciones previstas, por lo que debe rechazarse la alegación . Ténga se en cuenta finalmente, que no es el momento ahora de resolver ninguna cuestión acerca de la mejor solución para la menor en orden a su guarda y custodia, sino únicamente de resolver sobre la restitución de la misma retenida ilícitamente. Como declara la STC de 1 febrero 2016 ya citada en este procedimiento con tal normativa se ‘pretende simplemente la restitución del menor trasladado ilegalmente, pero sin que la decisión adoptada … afecte al fondo de los derechos de custodia que sobre el menor pueden ostentarse… que deberán dilucidarse en otro proceso y por el Tribunal que resulte competente en cada caso’”.