Competencia de los tribunales españoles porque ni en la sentencia de divorcio dictada en Rusia ni en otra posterior se adoptan medidas en relación al hijo menor (AAP Barcelona 12ª 29 octubre 2021)

El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosegunda, de 29 de octubre de 2021 resuelve negativamente un recurso frente ala inadmisión a tramite de la demanda de Divorcio planteada por la apelante, respecto a un matrimonio contraído en Rusia , habiéndose dictado sentencia de divorcio en Rusia el 23 de agosto de 2010, si bien sin acordarse ningún tipo de medidas respecto al hijo en común, Arcadio , nacido el… de 2007. Con anterioridad , y vigente el matrimonio, se había dictado sentencia por el Juzgado de … (Rusia) condenando al progenitor a pagar una pensión de alimentos al hijo en cuantía equivalente a una cuarta parte de sus ingresos mensuales. El Juzgado de instancia estima que existiendo sentencia de divorcio en Rusia y una resolución judicial que fijaba pensión de alimentos al hijo, carece de competencia para entrar a resolver instando a la parte a que proceda a solicitar la homologación de dichas resoluciones en España. La presente decisón discrepa de este planteamiento afirmando que:

«(…) Al recurso planteado por la Juan Miguel se adhiere el Ministerio Fisccal estimando competentes los tribunales españoles, en virtud de lo dispuesto en el art. 22 LOPJ, porque ni en la sentencia de divorcio ni en otra posterior se adoptan medidas en relación al hijo menor, ni sobre la forma en que se haya de ejercer la potestad, guarda y custodia o régimen de visitas lo que perjudica la situación del menor. El nuevo art. 22 quáter, introducido en la LOPJ por LeyOrgánica 7/2015, de 21 de julio, porla que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, establece la competencia de los Tribunales españoles en materia de relaciones paterno-filiales, protección de menores y de responsabilidad parental, cuando el hijo o menor tenga su residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en España o, en todo caso, al menos desde seis meses antes de la presentación de la demanda. Por otra parte, dada la frecuente y libre circulación de persones en la Unión Europera, procedentes de país que la integran y de otras nacionalidades , obliga a examinar la existencia de normas internacionales y plantea entre otros problemas el de la necesidad de a determinación de la competencia judicial internacional, así como la ley aplicable y la subsiguiente eficacia de la resolución que se dicte en un tercer Estado. Por consiguiente, hemos de acudir no sólo a la legislación española sino en particular a la legislación comunitaria que tiene primacía sobre la nacional de cada estado y en especial, en materia de crisis matrimoniales, protección de menores y sustracción internacional de menores existen varios Reglamentos y Convenios que son de aplicación al caso `. En primer lugar hemos de tener en cuenta que en materia de responsabilidad parental es de aplicación el Convenio de la Haya de 1996, como en materia de alimentos lo será el de 1973 y el Reglamento 4/2009. En este sentido hemos de subrayar la importancia del Reglamento 2201/2003E. l origen de este Reglamento (CE) nº 2201/ 2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental está en los artículos 61, 65 y 67 del TCE, introducidos en el Tratado de Amsterdam de 1.997, que atribuye a las instituciones comunitarias la competencia para la elaboración de normas relativas a la cooperación judicial civil. El Reglamento se aplica tanto a nacionales comunitarios como a nacionales no comunitarios, ya que la competencia viene determinada fundamentalmente por el criterio de la residencia habitual con independencia de la nacionalidad. Conforme se establece en el Artículo 8 de este Reglamento, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de menores que residan habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional y la Jurisprudencia del TJUE hace hincapié en la necesidad de priorizar el interés superior del menor , con escrupuloso respeto de sus derechos fundamentales recogidos en el art. 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. (Sentencia de 11 julio 2008 C- 195/08) . En la medida en que no sólo se instaba la declaración de divorcio sino la adopción de medidas sobre ejercicio de la potestad del menor, respecto al cual no consta que se hubieran adoptado medidas posteriores a la declaración del divorcio en Rusia, sino que las que se adoptaron lo fueron antes de esta declaración, debe estimarse que la inadmisión a trámite de la demanda puede comportar vulneración del principio de tutela efectiva puesto como indica el art. 403.1º LEC, rige el principio general de admisibilidad de todas las demandas al decir que ‘sólo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en esta Ley’ las cuales deberán en todo caso ser apreciadas de manera restrictiva y brindando a la parte, siempre que fuera posible, la opción de subsanación (AAP Madrid, sec. 21ª, de 27 marzo 2012). En definitiva, la valoración a realizar por los operadores jurídicos al tiempo de acordar sobre la admisión de una demanda -al igual que al resolver sobre la excepción de demanda defectuosa (art. 424.2º LEC)- no debe ser formalista, sino finalista ‘evitando incurrir en formalismos enervantes de los derechos y garantías procesales constitucionalmente protegidos (STS 11 de febrero de 2008, rec. 36/2001 )’ en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25/6/08 y preservando además el principio pro actione En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación interpuesto , se recova el Auto impugnado y se ordena al Juzgado admitir a trámite con la tramitación del proceso teniendo en cuenta el interés del menor , sin perjuicio de requerir a la parte para que proceda a efectuar las subsanaciones que corresponde delimitando el objeto del procedimiento en aquello que resulta competente el tribunal de instancia».

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