La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, de 12 de mayo de 2022, recurso nº 308/2022, confirma la decisión de instancia que estimó íntegramente la demanda interpuesta por la Abogacía del Estado en representación del Ministerio de Justicia español (en su calidad de Autoridad Central para la defensa y aplicación del Convenio Internacional de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción ilegal de menores de 25 de octubre de 1980), y desestimó íntegramente la excepción de litispendencia, la solicitud de suspensión por prejudicialidad civil y la oposición a la restitución presentada por D. Sixto a través de su representación procesal. Entre otras cosas, la presente decisón afirma lo siguiente:
«(…) – El art. 1.901 LEC 1881 indicaba, que en los supuestos en que, siendo aplicable un convenio internacional, se pretenda la restitución de un menor que hubiera sido objeto de un traslado o retención ilícita, se procederá de acuerdo con lo previsto en esta Sección. Esto es lo mismo que se dispone en el actual artículo 778 quáter LEC 2000 (Ámbito de aplicación. Normas generales): 1. En los supuestos en que, siendo aplicables un convenio internacional o las disposiciones de la Unión Europea, se pretenda la restitución de un menor o su retorno al lugar de procedencia por haber sido objeto de un traslado o retención ilícito y se encuentre en España, se procederá de acuerdo con lo previsto en este Capítulo. En la conjunción de ambos preceptos destacamos dos notas esenciales: la primera la referida a la existencia de «convenio internacional», y la segunda la referida a «traslado o retención ilícita». Por la primera citaremos por su importancia el Convenio nº XVIII, de la Haya, de 25 de octubre de 1980, sobre aspectos civiles de la sustracción ilegal de menores, que es ratificado por España, siendo Estado parte, en 7 de febrero de 1986 (BOE 24.8.1987); y como complemento del mismo el Reglamento CE nº 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. También, de la misma manera, podemos citar el Convenio Europeo de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980, ratificado por España en 9 de mayo de 1984, de Protección de Menores: reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha custodia. El artículo 1 del primero de los Convenios indica que la finalidad del mismo es: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante. b) Velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes. En su art. 4 se dice: El Convenio se aplicará a todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de dieciséis años. Por la segunda, acudiremos al contenido del artículo 3 en que se viene a definir cuando un menor ha sido trasladado o retenido ilícitamente. Y este es su contenido: Artículo 3. El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos: a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. El derecho de custodia mencionado en la letra a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado».
«(…) Cuarto.- Mencionaremos el contenido del art. 12 del Convenio, en cuanto viene a decir que cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el art. 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se halle el menor hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor; y en su párrafo segundo que la autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del 6 menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio. Y, finalmente, el art. 13: No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que: a) La persona, Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones. Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.
Quinto.-La sentencia dictada en la instancia como ya se ha indicado, estima la demanda y desestima la excepcionesplanteadas por el demandado de litispendencia y suspensión por prejudicialidad civil , considera ilícita la retención de la menor en territorio español al tener la menor su residencia habitual en el Municipio de … en República Dominicana , ordena la restitución inmediata y el consiguiente traslado de la menor a la República Dominicana , debiendo el demandado abonar las costas procesales , los gastos de viaje y demás costas generados por la restitución o retorno de la menor a República Dominicana. El recurso interpuesto por el demandado se basa en el error en la valoración de la prueba en cuanto a la consideración de que el país de residencia habitual de la menor es República Dominicana al no existir en la resolución argumentos para llegar a dicha conclusión. Error en cuanto a la consideración de que el traslado sea ílicito ,no existiendo retención , debiendo estarse al principio del interés superior del menor «.
