Ante la falta de acreditación de que la residencia del menor se halle en España debe ser declarada la falta de competencia de los tribunales españoles para conocer de la demanda origen (AAP Barcelona 12ª 27 julio 2021)

El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosegunda, de 27 de julio de 2021 deniega la pretensión de la parte recurrente, en un ligio sobre guarda y custodia no consensuada sin medidas o alimentos entre progenitores, de se revoque la resolución de instancia alegando que parte demandada tiene su residencia en España, siendo por ello los Tribunales Españoles los competentes para conocer de la demanda formulada. De acuerdo con la Audiencia:
«(…) Con carácter general y antes de analizar el contenido de la demanda y la concurrencia de los puntos de conexión necesarios para determinar la Jurisdicción española y la Competencia de los Juzgados de …  es preciso hacer una reflexión general en relación a la normativa aplicable. Como reiteradamente ha señalado esta Sala es preciso diferenciar situaciones procesales cuando las partes son nacionales y ambos, y especialmente los menores, residen en España (en cuyo caso las normas de competencia están sujetas a la normativa procesal española, LOPJ y LEC), de aquellas otras en las que concurre un punto de conexión internacional y en las que de forma directa o indirecta hay que dar entrada a la ley de cooperación jurídica internacional, Ley 29/2015 de 30 de julio, o a los convenios internacionales y, en nuestro caso, a la normativa comunitaria, gozando ésta de prevalencia, dando lugar a un auténtico Derecho procesal diferenciado y que se aplica sobre la norma procesal interna por el Juez español en su condición de Juez Europeo. En la demanda origen de las presentes actuaciones se solicita por el demandante le sea atribuida la guarda de su hijo, entre otras medidas, siendo por consiguiente aplicable el Reglamento (CE) 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003. Y ello por ser aplicable este Reglamento a casos de Derecho civil en los que haya más de un país implicado y sean relativos, entre otros, a la atribución, el ejercicio, la delegación, la restricción o la finalización de la responsabilidad parental (art. 1.1.b del Reglamento), materias que como se dispone en el apartado número dos letra a del citado precepto se refieren en particular al derecho de custodia y al derecho de visita».

«(…) Para la determinar la competencia es preciso acudir a los arts. 8 ss del Reglamento. En el caso que nos ocupa el art. 8.1º establece que «los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto del menor que resida habitualmente en dicho Estado en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional».  Con ello el Reglamento pretende que el litigio sea solventado por aquel tribunal que esté en mejor condición para hacerlo respetando el interés superior del menor, y en este caso el Reglamento considera que lo es el más próximo físicamente a él. Esto es, el del lugar de su residencia. Alega el recurrente que la competencia para conocer su petición sobre ejercicio de la potestad parental la ostenta España, y más concretamente los juzgados de  … por tener el menor aquí su residencia habitual. En el rollo de apelación presentó nueva documentación acreditativa, según señala, de que la Sra. Luz no reside en Suiza. El Reglamento deja bien asentada la jurisdicción nacional en función de la residencia de los menores, de forma que si se produce un cambio de residencia serán los juzgados de esta nueva residencia los competentes, con la única excepción que recoge el artículo 9 del mismo Reglamento. Pues bien, de la documentación presentada por la Sra. Luz en los autos seguidos ante el mismo juzgado nº 3 de … con los números 388/19 y 148/2020 resulta con claridad que la demandada, y por consiguiente su hijo, ya no reside en la localidad de… y que se trasladó a la ciudad de Pura, en Suiza. Consta que el menor fue matriculado allí en un colegio y que allí presentó la Sra. Luz una demanda frente al Sr. Abilio relativa a la custodia y régimen de visitas del menor. También resulta de dicha documentación que la Sra. Luz procedió a vaciar la vivienda en la que residía en España y que esta fue puesta a la venta. No consta por tanto que la Sra. Luz y su hijo tengan su residencia habitual en España, deduciéndose de la misma documentación que se instaló en Suiza. Ninguna prueba se ha aportado por el demandante de que tras su traslado a Suiza madre e hijo se hayan vuelto a instalar en España. Ante la falta de acreditación de que su residencia se halle en España debe ser declarada la falta de competencia de los tribunales españoles para conocer de la demanda origen de las presentes actuaciones.

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