La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, de 11 de febrero de 2021 desestima el recurso de apelación y confirma la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de Murcia, en un procedimiento de sustracción internacional de menores. De acuerdo con la Audiencia:-
“(…) La cuestión que se suscita en esta alzada es la relativa a determinar si el traslado del menor, Secundino , nacido en … (Reino Unido) el …2018, realizado a España por parte de Doña Silvia , progenitora, es o no ilícito, de acuerdo con lo dispuesto en el Convenio de La Haya de 1980. El Convenio de La Haya, de 25 de octubre de 1980, sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en el art. 3 se establece «El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos: a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado». En el art. 5 del Convenio citado, se dispone» A los efectos del presente Convenio: a) El «derecho de custodia» comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia; b) El «derecho de visita» comprenderá el derecho de llevar al menor por un período de tiempo limitado a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual. En el art. 13 se establece «No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que: a) La persona, Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o […]. b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable». Se acepta lo referido en el párrafo segundo del fundamento de derecho anterior, en el que se relatan hechos acreditados en instancia, que se comparten en esta alzada al estar acreditados por la prueba documental aportada al procedimiento. Con carácter previo, hay que dejar constancia de que el escrito de demanda, en el que se interesa la restitución del menor al Reino Unido, no se cuestiona la validez de la sentencia de divorcio dictada en Brasil, por lo que se considera que lo alegado en cuanto a la sentencia de divorcio constituye una cuestión nueva planteada en esta alzada. Sentado lo anterior, y en coincidencia con el criterio sostenido en instancia, se considera que el traslado del menor a España, llevado a cabo por su progenitora, Doña Silvia , no es ilícito, en tanto que la misma tenía atribuida la custodia del menor en virtud de lo acordado en la sentencia de divorcio dictada de común acuerdo, lo que conlleva la posibilidad de que la titular del derecho de custodia pueda fijar su lugar de residencia, art. 5, a) del Convenio de La Haya. No se ha acreditado que las partes litigantes después de la sentencia de divorcio hubiera pactado un régimen de guarda compartida, como se sostiene interesadamente por la parte apelante. En la sentencia de divorcio tampoco se indicó nada sobre el ejercicio de la patria potestad. Además, el traslado del menor a España tampoco es perjudicial para el interés del mismo, pues en la fecha en que se produjo el traslado, mayo de 2019, el menor tenía diez meses, por lo que es evidente que no tenía arraigo en su lugar de residencia, … (Reino Unido), sin embargo sí se puede afirmar que en la fecha actual el menor tiene arraigo en la localidad de España, donde reside y está empadronado, asiste a guardería infantil, tiene tarjeta sanitaria y convive con Esther , hermana de un de un solo vínculo por parte de Doña Silvia. De acordarse la restitución del menor al Reino Unido es lógico sostener que dicha circunstancia afectaría a sus estabilidad psíquica y emocional, ya que también se apartaría de hermana y de la madre, quien se ha encargado desde nacimiento de su cuidado y atenciones. Por otra parte, el traslado a España de Doña Silvia , y donde ha fijado su residencia, se considera justificado, ya que está acreditado que no estaba plenamente adaptada a vivir en el Reino Unido, por dificultades idiomáticas y de desempeño de actividad laboral, pues el desarrollado era esporádico, así como por su falta de ingresos económicos, como se desprende de los servicios sociales que trataron de ayudarle. Consta que Doña Silvia ya había vivido cinco años en España, tras lo cual se marchó al Reino Unido, según lo manifestado por el testigo Sr. Cecilio ; tiene actualmente permiso de residencia en España y realiza actividad laboral. Asimismo, se considera que Esther , hija de Doña Silvia , vivía con su madre en el Reino Unido, sin embargo, carecía de permiso de residencia. Doña Silvia , a pesar de trasladarse y fijar su residencia en España, ha mantenido contactos con el progenitor y apelante, ha facilitado la comunicación de este con el menor y ha permitido que lo vea físicamente, pues está acreditado que en tres ocasiones ha visto a su hijo en España. As í mismo, está acreditado que en el momento del traslado de Doña Silvia a España, mayo de 2019, las relaciones con el apelante no eran buenas, ya que existían discusiones y enfrentamientos, como se desprende de la documental aportada y de lo manifestado por el testigo, Sr. Cecilio , sin embargo es cierto de que no existen elementos para poder afirmar que ha maltratado a Doña Silvia ni al menor, ni que existiera un riesgo de peligro físico o psíquico para este en el supuesto hipotético de que se acordara la restitución del menor al Reino Unido, por lo que no está acreditada la concurrencia del supuesto previsto en el art. 13 b) del Convenio de La Haya. La Sala también considera que no existen actos concluyentes por parte del apelante, D. Florencio , para sostener que consintió el traslado y el cambio de residencia a España, como se sostiene en el recurso, pues dicho consentimiento no cabe inferirlo, de manera racional y lógica, del hecho de que haya mantenido conversaciones con el menor y de lo haya visitado, pues estas circunstancias solo ponen de manifiesto su voluntad de no perder el contacto con su hijo. Tampoco es concluyente el hecho de que el apelante haya remitido determinadas pertenencias de Doña Silvia del menor, o de que le haya efectuado transferencias económicas, pues la obligación del progenitor, al margen del desacuerdo con el nuevo lugar de residencia, no le exonera de su obligación de contribuir al sostenimiento del menor, por lo que se considera que no concurre el supuesto previsto en el apartado a) del art. 13 del Convenio de La Haya. Estas últimas afirmaciones, relativas a la falta de concurrencia de los supuestos previstos en el art. 13 del Convenio, no determinan admisibilidad del recurso, sin perjuicio de su valoración a los efectos de sostener una cierta justificación del recurso de apelación, y ello teniendo en cuenta lo antes afirmado en cuanto a la inexistencia de sustracción ilícita. En atención a lo antes expuesto, se desestima el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido por el Ministerio Fiscal y en parte con lo alegado en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de Doña Silvia”.
