La finalidad del Convenio de La Haya de 1980 es clara: la ilicitud concurre cuando el traslado o retención se produce con infracción del derecho de custodia (SAP Barcelona 18ª 16 enero 2021)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 16 de enero de 2021 estima en parte el recurso de apelación formulado por Leonardo contra la sentencia de 26 agosto 2020 del Juzgado de Primera Instancia n. 14 de Barcelona en autos de Sustracción de Menores acordando la restitución del menor Primitivo a Italia, cuya ejecución queda condicionada a la resolución definitiva que sobre la responsabilidad parental adopten los Tribunales Italianos, en el sentido de que queda en suspenso el retorno en virtud de la resolución cautelar italiana que será efectivo si se dicta sentencia definitiva del Tribunal de Italia que deje sin efecto la medida provisional. La Audiencia mantiene la medida cautelar relativa a la relación paternofilial hasta que haya pronunciamiento del Tribunal competente. De acuerdo con dicha Audiencia:

“(…) No hay discusión sobre la ilicitud del traslado. El menor tiene su residencia habitual en Italia junto con sus padres y es trasladado a España y retenido sin el consentimiento del padre con infracción del derecho de custodia. Es el art. 3 del Convenio de La Haya el que define que se entiende por traslado o retención ilícita ‘a) ‘cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención’, y b) ‘cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención’; añade que el derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado. A su vez el Reglamento (CE) 2201/2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, aplicable a los traslados intracomunitarios, que complementa al Convenio de la Haya, en su art. 11 bajo la rúbrica de ‘Restitución del menor’ declara aplicables los art. 2 a 8 cuando se solicita una restitución conforme al Convenio de la Haya y el art. 2, ap. 11) del Reglamento 2201/2003 define de manera similar al Convenio el traslado ilícito. Siendo el traslado ilícito solo puede denegarse la restitución si concurre alguna de las excepciones que contempla el propio Convenio de La Haya (…)”

“(…) Grave riesgo. La excepción a la restitución invocada y que ha sido estimada en la sentencia es la que recoge el art. 13 b) del Convenio de La Haya de 1980 ‘cuando existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.’ En sentencia de esta misma sección de 6 octubre 2020 recogimos la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre dicha excepción ‘El TEDH en varias sentencias ha reiterado la necesidad de llevar a cabo una aplicación combinada y armoniosa de normas internacionales, el Convenio de la Haya, considerando su objeto y el impacto que tienen en la protección de los derechos de los niños y de los padres y la necesidad de mantener el justo equilibrio entre los diferentes intereses en juego –los del niño, los de los padres y los del orden público– teniendo en cuenta, en todo caso, que el primer elemento a considerar es el interés superior del menor y que los objetivos de prevención y de retorno inmediato obedecen a una determinada concepción del ‘interés superior del niño’; que esta es la idea que subyace en el Convenio de La Haya que liga este interés al restablecimiento del statu quo al acordar el retorno inmediato al país de residencia habitual en caso de sustracción ilícita, pero teniendo en cuenta que el que no se restituya a un menor puede estar justificado basándose en razones objetivas que obedezcan al interés del niño, lo que explica la existencia de excepciones, especialmente en el caso de que el retorno le exponga a un peligro físico o psíquico, o de que de alguna manera se le coloque en una situación intolerable (art. 13, ap. primero, letra b)). El Tribunal constata que la Unión Europea abraza la misma filosofía en el marco de un sistema que atañe únicamente a Estados miembros y que se basa en el principio de confianza mutua y señala que el Reglamento Bruselas II bis, cuyas normas en cuanto a la sustracción de menores completan las establecidas por el Convenio de La Haya, remite en su preámbulo al interés superior del menor (párrafo 42, supra), mientras que el art. 24 § 2 de la Carta de Derechos Fundamentales insiste en el valor especial que hay que dar a todos los actos que afecten a menores (párrafo 41, supra); señala que el interés superior del niño no se puede entender de una manera idéntica cuando el juez deba resolver sobre una demanda de retorno en aplicación del Convenio de La Haya que cuando lo haga sobre la cuestión de fondo, la custodia o la patria potestad, siendo este último caso objeto de un procedimiento ajeno al objeto del Convenio de La Haya y que se deberá apreciar el interés superior del menor teniendo presentes las excepciones previstas en dicho convenio, excepciones que afectan al paso del tiempo (art. 12), a las condiciones de aplicación del Convenio (art. 13 a)) y a la existencia de un ‘grave riesgo’ (art. 13 b)), así como el respeto a los principios fundamentales del Estado que exigen la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (art. 20) y viene a concluir que es posible realizar una interpretación coordinada del Convenio y del Convenio de La Haya ,siempre que, uno, el juez competente tenga realmente en cuenta los elementos susceptibles de constituir una excepción al retorno inmediato del menor en aplicación de los arts. 12 ,13 y 20 del citado Convenio, especialmente cuando los invoque una de las partes, exigiendo una resolución suficientemente motivada y dos, que los jueces se aseguren de que en el Estado requirente se prevean las medidas adecuadas y de que en caso de que se tenga conocimiento de un riesgo, que se adopten medidas de protección concretas. Un análisis detallado de las sentencias del TEDH dictadas en estos procedimientos ponen de manifiesto que el Tribunal ha condenado a los Estados que han acordado la restitución cuando habían evidencias claras de malestar emocional y de perjuicio para el niño/a si se ordenaba la restitución, debidamente documentadas y afirmadas por profesionales que habían evaluado la situación. La carga probatoria del riesgo era importante. Es el supuesto de la sentencia de 12 de julio de 2011 en el caso Sneersone y Kampanella – (es Italia la que ordena la vuelta del menor a Italia – art. 11.6 Reglamento Bruselas II bis) en el que un psicólogo, confirmó que el niño sufría estrés psicológico y ansiedad debido a su potencial restitución a Italia entendiendo que los tribunales italianos debían haber valorado el impacto psicológico del retorno y las condiciones de la vivienda del padre al ordenar la restitución a Italia. También en el supuesto de la sentencia de 26 noviembre 2013, caso X contra Letonia que condena a Letonia por no haber tenido en consideración un informe psicológico que establecía que a pesar de la corta edad de la menor, vivir lejos de su madre la llevaría a daños psicológicos y falta de seguridad y confianza, entendiendo que dicha prueba avisaba del riesgo de causar un trauma psicológico a la niña si se la separaba inmediatamente de su madre y que dicha prueba debió ser valorada a la luz de lo dispuesto en el art. 13 b) del Convenio de La Haya. En el supuesto de la sentencia de 6 de marzo de 2018 Caso Royer v. Hungria valora la situación de riesgo en relación a la corta edad del menor, el tiempo transcurrido para formular la demanda y la valoración llevada a cabo por los Tribunales del estado requerido. Por el contrario, el Tribunal ha condenado a los Estados que han denegado la restitución cuando no habían suficientes evidencias de malestar o de perjuicio para el menor. Es el supuesto de la sentencia de 21 de febrero de 2012, caso Karrer contra Rumania en el que se condena a Rumania por haber denegado la restitución del menor a Austria en un supuesto en el que tan solo se había aportado informe realizado por el Departamento de Servicios Sociales y Protección Infantil, que básicamente consistía en las alegaciones de la madre acerca del comportamiento del padre en Austria y las razones que le hicieron marcharse. Para el Tribunal este informe no evaluó las implicaciones que supondría la restitución de la menor a Austria o si se habían adoptado los arreglos apropiados para asegurar su protección en caso de restitución. También el de la sentencia de 1 de marzo de 2016 en el caso KJ v. Polonia que condena a Polonia por haber denegado la restitución en un supuesto en el que se aportó un informe psicológico que desaconsejaba el retorno por considerar que una separación de la madre era más perjudicial emocionalmente para el niño que la falta de contacto diario con el padre . Y en el de la sentencia de 19 de julio de 2016, Caso G.N v. Polonia idéntico al anterior pero cuyo país de origen es Canadá. En ambas resoluciones se considera que las razones que la madre opone a la restitución no integran la excepción del Convenio de la Haya señalando que la excepción prevista en el art. 13 (b) Convenio de La Haya se aplica sólo a situaciones que van más allá de lo que se espera el niño puede soportar’. La misma resolución se remite a la sentencia de 12 junio 2020 en la que señalamos que ‘El riesgo a que se refiere el art. 13 del Convenio (‘un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable’) viene analizado en el Informe Explicativo … en el sentido de indicar que ‘…’. El Manual de Buenas Prácticas de la Conferencia de La Haya sobre el art 13 (b) publicado este mismo año 2020, entiende que esta excepción es de naturaleza prospectiva, pero no se debe limitar al análisis de los hechos en el momento del desplazamiento o del no retorno ilícito o a los previos a éste, sino que exige, por el contrario, contemplar el futuro, es decir, la situación en la que el niño se encontrará en caso de retorno inmediato. El examen de la excepción de riesgo grave debe igualmente centrarse, en la medida que sea necesario y oportuno, en la disponibilidad y calidad de protección adecuadas y eficaces en el Estado de residencia habitual. La naturaleza prospectiva no significa que los comportamientos o incidentes pasados no puedan ser pertinentes en el marco del examen del riesgo grave posterior al regreso del niño, a título de ejemplo, los antecedentes de violencia doméstica o familiar. La situación de riesgo grave incluye importantes preocupaciones relativas al niño en materia de seguridad, educación, salud o de orden económico en el Estado de residencia habitual’. Teniendo en consideración los hechos expuestos y el marco normativo aplicable así como su interpretación hemos de concluir que en el presente caso no puede estimarse la causa de oposición a la restitución del art. 13 b) del Convenio de La Haya. Siguiendo el orden de razonamiento de la sentencia apelada entendemos que la existencia de procedimientos judiciales con carácter general puede ser causa de inestabilidad pero no coloca al menor en una situación intolerable. Entender lo contrario sería admitir que todos los menores que están inmersos en un procedimiento judicial sobre responsabilidad parental se encuentran en una situación de grave riesgo. La presentación de la demanda de separación en Italia por parte de la madre con anterioridad al traslado y a la negativa de restitución no cambia la calificación del traslado como ilícito. El traslado no se convierte en lícito por el solo hecho de aceptar la competencia de los tribunales del Estado requirente. La finalidad del Convenio de La Haya es clara, pero la ilicitud concurre cuando el traslado o retención se produce con infracción del derecho de custodia. Plantear la demanda no autoriza a cambiar de facto la residencia del menor si el tribunal competente no lo autoriza. Y por último, se afirma en la sentencia que hay indicios de posible maltrato lo que deriva del interrogatorio e informes presentados. Sobre la existencia de violencia psíquica hay versiones contradictorias, los informes aportados se limitan a una puntual asistencia por parte de psicóloga y educadora social que recogen es por violencia, sin mayor concreción o detalle (no hay un dictamen pericial, ni se indica la metodología aplicada, ni hay propiamente un diagnóstico o valoración) y el informe médico diagnostica un trastorno de ansiedad pero en el contenido se recogen las manifestaciones de la Sra. Carla de manera que no puede concluirse ni siquiera por indicios que la causa de la ansiedad sea el sometimiento previo a una situación de violencia psicológica por parte de su esposo. Atendidas las fechas en las que fueron emitidos los informes podríamos derivar con igual inseguridad otras posibles causas de la situación de la madre que debía volver a Italia con el menor después de haber planteado judicialmente la ruptura. La situación y sus causas resultan razonables y entendibles pero no acreditan ni justifican suficientemente la excepción del art. 13 b) del Convenio de La Haya. No hay suficientes evidencias claras de malestar o de perjuicio para el menor si se acuerda el retorno (caso Karrer contra Rumania; caso KJ v. Polonia; Caso G.N v. Polonia). No hay denuncias previas ni otras pruebas de las que pueda derivarse la existencia de una convivencia en pareja con sometimiento y maltrato hacia la esposa. Por todo ello debemos concluir que no puede denegarse el retorno del menor aplicando la excepción invocada del Convenio”

“(…) Incidencia de las medidas temporales adoptadas en Italia. Como se ha recogido en el primer fundamento, el Tribunal Italiano ha fijado como domicilio del menor de manera predominante el de la madre, no dice donde, pero al regular las visitas indica que se han de evitar los viajes internacionales por lo que entendemos que autoriza de manera temporal (provisional) que el menor viva con la madre en España. Dicha autorización no comporta por tanto un cambio de residencia habitual del menor. La STJUE 9 octubre 2014 (C–375/14 PPU–(55)–) entiende que la existencia de una resolución judicial que autoriza el traslado provisionalmente no favorece ‘una constatación de la transferencia de la residencia habitual del menor’ al ser provisional y carecer el progenitor de la certeza del tiempo del traslado de que la estancia en ese Estado miembro no sea temporal. El objeto del procedimiento de sustracción de menores que se sigue en España es distinto del objeto del procedimiento de separación que se sigue en Italia. El Convenio de la Haya sobre sustracción de menores no es un Convenio de custodia, no concierne al fondo de la responsabilidad parental ni tiene por tanto el mismo objeto ni la misma causa que una acción para que se resuelva sobre el fondo de esa responsabilidad (STJUE 9 octubre 2014 –C–375/14PPU (43)), es un Convenio de restitución (sentencia de 13 julio 2017 que se remite a su vez a la sentencia de 13 marzo 2012. El Reglamento lo complementa pero no cambia la finalidad. La resolución que ordena la restitución en ningún caso se está pronunciando sobre la guarda y custodia, sino que lo que acuerda es la devolución del menor al país donde residía habitualmente para que sean las autoridades competentes de aquel país las que en su caso resuelvan sobre la custodia. El art. 19 del Convenio de La Haya de 1980 establece que una decisión adoptada en virtud del referido Convenio sobre la restitución del menor no afecta a la cuestión de fondo del derecho de custodia. Pero tenemos una resolución del Tribunal competente en materia de responsabilidad parental que con carácter temporal autoriza la estancia del menor en España con la madre. Dicha resolución no cambia la calificación del traslado como ilícito pero condiciona el cumplimiento de un pronunciamiento de restitución en tanto no haya resolución definitiva. El art. 28 del Reglamento, incluido en la sección 2 del capítulo III, relativa a la solicitud de declaración de ejecutoriedad, prevé en su ap. 1 que ‘Las resoluciones dictadas en un Estado miembro sobre el ejercicio de la responsabilidad parental con respecto a un menor que fueren ejecutivas en dicho Estado miembro y hubieren sido notificadas o trasladadas se ejecutarán en otro Estado miembro cuando, a instancia de cualquier parte interesada, se hayan declarado ejecutivas en este último Estado’. Una orden de restitución sería en principio contraria a la Orden provisional del Tribunal Italiano, pero la temporalidad o provisionalidad de la medida no modifica la calificación del traslado y por tanto no puede conducir a denegar la restitución aunque si la condiciona en su cumplimiento. La decisión definitiva que se adopte por el Tribunal Italiano competente es ejecutiva en España y dicha ejecución tendrá clara incidencia en el cumplimiento o no cumplimiento de la orden de restitución que quedará sin contenido si finalmente se autoriza el cambio de residencia del menor a España o deberá cumplirse si mantiene la residencia habitual del menor en Italia (‘…’). La decisión que en este concreto procedimiento debemos limitar, por su objeto, a ordenar o denegar la restitución del menor es la de retorno del menor a Italia pues no concurre excepción alguna conforme al Convenio de La Haya de 1980, pero condicionada en su cumplimiento o ejecución por la orden temporal del Tribunal Italiano que impide su efectividad y a la espera de resolución definitiva sobre la autorización de traslado solicitada a los tribunales competentes. Se mantiene la medida cautelar relativa a la relación paternofilial hasta que haya pronunciamiento del Tribunal competente”.

Deja un comentario