La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 15 enero 2023, recurso nº 1036 (ponente María Dolores Viñas Maestre) confirma sentencia de 31 de octubre de 2022 del Juzgado de Primera Instancia n. 51 de Barcelona en autos de Sustracción internacional de menores con, entre otras, las siguientes consideraciones :

“(…) El padre sostiene que la familia reside en Barcelona desde 2018 y que fue la madre la que sustrajo a los hijos menores en noviembre de 2021 llevándoselos a Israel. La madre sostiene por el contrario que el padre consintió el traslado de los niños a Israel. Está acreditado que hasta noviembre de 2021 el matrimonio con sus hijos residía en Barcelona, que lo hacía desde 2018 y que los hijos estaban escolarizados en un centro de esta ciudad. Resulta indiferente si el proyecto de residencia en Barcelona obedecía a razones laborales o a un proyecto personal común del matrimonio. Lo cierto es que la familia residía en Barcelona desde 2018, que los niños han estado escolarizados en esta ciudad y que era Barcelona el centro de actividad de la familia y el lugar donde todos sus miembros estaban integrados y desarrollaban su vida. Se tienen en cuenta y se comparten los argumentos recogidos en la Sentencia apelada para sostener que el padre consintió el cambio de residencia de los menores a Israel con su madre: el padre no planteó en Israel demanda de sustracción; presentó denuncia por secuestro ante los Mossos d’Esquadra en Barcelona, pero lo hizo en agosto de 2022 cuando los niños estaban con él en Barcelona, no lo hizo cuando se fueron en noviembre de 2021; hay firma del padre en la solicitud de inscripción en el centro escolar de Israel; hay procedimiento de divorcio abierto en un Tribunal de Tel-Aviv y al margen de que, como se alega, en dicho Tribunal se asuma una competencia universal, se ha firmado un acuerdo de divorcio con la intención de ser presentado en dicho Tribunal y en el que se hace constar que la residencia de los menores está en Israel con su madre. Además de las circunstancias anteriores hay que tener en cuenta las comunicaciones entre ambos progenitores realizadas por WhatsApp y por correo electrónico durante los meses de noviembre de 2021 a agosto de 2022, así como el contenido de las conversaciones entre el padre y la asistencia letrada de la madre y de ambas asistencias letradas acerca de la firma de un acuerdo de divorcio y de la fecha de las audiencias señaladas por el Tribunal. En una de dichas audiencias el padre pide un aplazamiento por imposibilidad de asistir entre semana, sin que conste oposición a que los niños sigan viviendo en Israel. De las comunicaciones entre los progenitores se desprende una oposición por parte del padre a que la madre se haya llevado a sus hijos a Israel y una petición explícita de retorno y de continuidad escolar en Barcelona en los meses de noviembre y diciembre de 2021 y enero de 2022. En una comunicación de enero de 2022 habla incluso de la posibilidad de plantear una demanda de sustracción internacional de menores, pero no se presenta ninguna demanda. Las conversaciones posteriores a dichas fechas solo hacen referencia a contactos entre padre e hijos y a conocer las fechas en las que el padre viajará a Israel para verlos. De su contenido se desprende que el padre tiene conocimiento de la nueva casa de la madre e hijos en Israel y se ofrece para comprar muebles pidiéndole la lista de las cosas que necesita. La madre le hace copia del mensaje que envía al grupo de …1 de Barcelona para despedirse de la Escuela y no consta oposición por parte del padre. Las últimas comunicaciones hacen referencia a determinar el período vacacional en que los menores estarán con su padre en agosto. El acuerdo denominado de relación financiera y divorcio firmado por ambos cónyuges en agosto de 2022 recoge entre otros los siguientes extremos: «Las partes se separaron en noviembre de 2021 y desde entonces la esposa y los menores residen en Israel y el esposo reside en Barcelona y viene para visitas cortas una vez cada dos semanas […] A partir de 1/22 la esposa alquiló un departamento en Israel y los menores se incorporaron, con acuerdo de las partes a instituciones educativas en Israel y el esposo en Barcelona […] Los menores estarán bajo custodia de la madre […] la vivienda fija de los menores está en Israel y no devolverlos a Israel al final del período de visita constituye un secuestro». Consta por Resolución del Tribunal Rabínico Regional de Tel Aviv de 13 de septiembre de 2022 que el divorcio se plantea por la esposa en enero de 2022 incluyendo la cuestión de la custodia de los menores, que en febrero de 2022 se celebró una audiencia en presencia del abogado de la demandada en la que examinaron las demandas, que desde la apertura del procedimiento no se ha planteado ninguna reclamación sobre la incompetencia del Tribunal, por escrito u oralmente y que en la audiencia del 14 de febrero de 2022 el abogado del demandado aceptó explícitamente la autoridad del tribunal en la demanda de divorcio y las demandas conexas e incluso solicitó que las audiencias se celebraran en domingo. La resolución hace referencia al acuerdo de divorcio por el cual aceptan expresamente la autoridad del tribunal en relación con sus hijos en común y señala que el 10 de abril de 2022 fue presentada ante el tribunal una petición conjunta para que se aprobara el acuerdo y se le otorgara los efectos de una sentencia. La Resolución de referencia en base a dichos extremos concede a la madre la custodia temporal de los niños. Al margen de la proclamada competencia universal de dichos Tribunales, extremo que alega la parte apelante, no consta oposición del padre ni petición de retorno. La madre ha aportado asimismo un informe de detectives que no ha sido impugnado que indica que el padre ha permanecido en Israel durante unos días todos los meses desde enero de 2022 a julio de 2022. Las pruebas aportadas por el padre para defender que la residencia de los menores sigue siendo Barcelona y que no ha autorizado el cambio de residencia de los mismos a Israel son la denuncia presentada ante los Mossos en agosto de 2022, casi un año después de producirse los hechos que denuncia como integrantes de una sustracción, el empadronamiento de los menores en Barcelona, la escolarización de los niños en el mismo centro escolar aunque no hizo preinscripción dentro de plazo sino a posteriori cuando los niños vinieron a Barcelona en agosto de 2022 y la demanda de Medidas Previas presentada asimismo con posterioridad. Aporta el contenido de comunicaciones de verano de 2022 en las que la madre le dice que si no firma el acuerdo los niños no saldrán de Israel. En los interrogatorios practicados el padre alega que la estancia de los niños en Israel con su madre era temporal, que autorizó la inscripción de los niños en la Escuela en Israel, pero solo para asegurar su escolarización y con voluntad de que fuera temporal, que las negociaciones fueron siempre entre él y la esposa y letrada de la misma y que firmó en agosto el acuerdo porque no le quedaba otro remedio para estar con sus hijos, habla de que no tuvo otra opción. Reconoce que envió los pasaportes y todos los documentos para la inscripción en el Colegio de Israel y que autorizó la matrícula, pero temporalmente mientras duraban las negociaciones y que quería que los niños volvieran a Barcelona. Reconoce asimismo que tuvo conocimiento de que en febrero de 2022 la madre y los niños se fueron a vivir a una vivienda alquilada por el abuelo paterno y que se ofreció a facilitar los muebles y enseres que necesitaran pero que lo hizo para que sus hijos tuvieran sus necesidades cubiertas. En definitiva, lo que defiende es que nunca autorizó el cambio de residencia de los niños de Barcelona a Israel y que si lo hizo fue con voluntad de que dicha estancia fuera temporal mientras duraban las negociaciones afirmando que firmó el convenio coaccionado y como única opción para que los niños viajaran a Barcelona. La madre en su interrogatorio ha mantenido en todo momento que la ruptura se produjo en verano de 2021 aunque regresó a Barcelona en septiembre y que el padre ha tenido conocimiento y ha consentido que los niños vivan con su madre en Israel. Que no ha habido coacción, sino que las negociaciones han sido largas y que no había confianza reconociendo que le dijo que si no firmaba el acuerdo los niños no salían de Israel porque tardaba mucho en firmar. Los niños nacieron en Israel, y son nacionales de Israel como sus padres. La familia extensa, tanto la paterna como la materna reside en Israel. Los niños estaban integrados en Barcelona y acudían a una escuela catalana hasta noviembre de 2021. La Sala entiende, valorando los hechos expuestos, que el padre consintió el cambio de residencia de los menores. No lo hizo inicialmente, pero sí con posterioridad. Como señala la sentencia apelada no planteó en ningún momento la demanda de sustracción de menores pese a que en una de las comunicaciones se lo comenta a la madre, es decir, conocía la posibilidad y no la ejerció y no puede estimarse como pretende que no lo hizo porque se iniciaron las negociaciones cuando el contenido de estas era precisamente contrario al retorno. Consta que visitaba a sus hijos cada mes en Israel, que conoce donde viven ofreciéndose incluso a ayudar con los muebles, que facilitó los trámites para la escolarización, y firmó un acuerdo que implicaba que los niños quedaban con la madre en Israel. Todas las denuncias o demandas de secuestro o de medidas las plantea a posteriori, cuando se queda con los niños en Barcelona, después de haber acordado con la madre que el período de estancia en Barcelona sería el vacacional pactado. No inicia ninguna actuación judicial con anterioridad tendente a que los niños vuelvan. No cabe entender que la firma del convenio obedezca a una coacción. Las comunicaciones de la madre se entienden en términos de exigencia de una garantía de devolución de los niños, no de amenaza o coacción. Como señaló el Ministerio Fiscal en la vista la madre quiso asegurarse de que el acuerdo se recogiera con seguridad jurídica. Constan negociaciones desde febrero de 2022. El contenido del convenio es mucho más amplio pues no solo recoge pactos sobre la situación de los niños y el padre tuvo a priori a su disposición otros medios para conseguir el regreso de los niños, medios que no instó. La firma del convenio no se erigía en la única opción. El certificado de empadronamiento es un documento administrativo y la residencia es una cuestión fáctica. Los niños han vivido con su madre en Israel en una vivienda alquilada por el abuelo paterno y han sido escolarizados en Israel con el conocimiento y consentimiento del padre. No hay que valorar solo la duración de la residencia en Barcelona (mayor) y luego en Israel (menor), sino que hay que tener en consideración que esta última obedece a una decisión consensuada por ambos progenitores. La plasmación escrita de dicho acuerdo en el Convenio es coherente con las circunstancias fácticas existentes durante los meses de las negociaciones. Ciertamente y como se alega por la parte apelante los niños estaban plenamente integrados en Barcelona, pero ha sido una decisión de ambos progenitores su traslado y ubicación en Israel, país con el que también hay una importante vinculación personal y familiar. En tales circunstancias la retención de los niños por el padre en Barcelona con ocasión de las vacaciones estivales es una retención ilícita y conforme a lo dispuesto en el Convenio de la Haya de 1980 debe acordarse la restitución de los menores al lugar de su residencia, es decir, a Israel, con su madre”.

“(…) Excepciones a la restitución del art. 13 del Convenio de la Haya de 1980. Objeción del niño. El art. 13 del Convenio de la Haya de 1980 regula las excepciones que autorizan al Tribunal a denegar la restitución en un traslado ilícito, no autorizándola, a) cuando la persona no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido, b) cuando existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. También se autoriza a no ordenar la restitución si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones. Se ha alegado por el padre que los niños se oponen a regresar con su madre a Israel. Ha alegado que el hijo mayor que en breve cumplirá 9 años tiene suficiente madurez y que se opone. Ha solicitado la audiencia de los menores que se ha acordado en esta alzada y practicado con asistencia y soporte de una psicóloga del Equipo Técnico. En relación con el hijo mayor la psicóloga indica una capacidad cognitiva estimada dentro de los márgenes de la normalidad para su grupo de edad y una capacidad de comprensión y de expresión adecuadas y extrae la adaptación en las diferentes esferas vitales. Señala que puede concretar y ubicar en el tiempo diferentes etapas vitales y de la trayectoria familiar según el lugar de residencia, recoge las manifestaciones del niño sobre los cambios de residencia y su preferencia por el entorno actual (Barcelona) que argumenta por el hecho de que no tenía amigos en la escuela de Israel donde fue escolarizado y sobre todo por el hecho de que en Israel no contará con la presencia del padre. Concluye que de su relato no se derivan elementos del país de origen (Israel) que le causen malestar o rechazo y que su posicionamiento puede estar relacionado con otros aspectos de la trayectoria y dinámica familiar. La audiencia del hijo menor tuvo que interrumpirse por mostrar desbordamiento emocional. La Sala entiende que para que pueda ser estimada dicha excepción no basta con que el menor se oponga a la restitución, sino que la objeción debe ser seria y fundamentada, no basta con la expresión de una preferencia o deseo de seguir conviviendo en el lugar al que ha sido llevado tras la sustracción, sino una objeción clara a volver al Estado de su residencia. El sentimiento de oposición y de rechazo debe ser expresado de forma clara y contundente, el rechazo debe ser absoluto y no debe estar mediatizado. En el presente caso nos encontramos con un menor de casi nueve años que no expresa un malestar claro o un rechazo contundente a volver a Israel y que muestra tan solo un deseo o preferencia de vivir en Barcelona, deseo o voluntad que parece más relacionado con la ruptura de sus padres, que con su propio deseo. No cabe estimar la excepción alegada”.

“(…) Excepciones a la restitución del art. 13 del Convenio de la Haya de 1980. Grave riesgo. También alega el apelante que el regreso a Israel coloca a los niños en una situación de riesgo por la situación en que se encuentra el propio país. Dicha alegación la formula ex novo en esta alzada. No cabe atender dicha alegación. Madre e hijos han vivido en Israel desde noviembre de 2021 y desde febrero de 2022 con el consentimiento del padre que ha visitado dicho país cada mes para relacionarse con sus hijos. En dicho país, del cual son nacionales todos los miembros de la familia, reside toda la familia extensa, tanto paterna como materna y no se ha planteado hasta ahora situación de riesgo alguna. El grave riesgo que recoge el art. 13 1 b) del Convenio de la Haya debe ser un riesgo concreto y tangible, que coloque al menor en una situación intolerable. El apartado 61 de la Guía de Buenas Prácticas del Convenio de la Haya de 1980, Parte VI art. 13,(1) (b) dispone que «El análisis del grave riesgo asociado a las circunstancias del Estado de residencia habitual debe enfocarse en la gravedad de la situación política, económica o de seguridad, en su impacto en el niño y en determinar si el nivel de dicho impacto es suficiente para tener por configurada la excepción de grave riesgo, y no en la situación política, económica o de seguridad del Estado en general. Por lo común, las alegaciones de una situación grave de seguridad, política o económica en el Estado de residencia habitual son, por lo tanto, insuficientes para dar lugar a la excepción de grave riesgo. De forma similar, los episodios (aislados) de violencia en un ambiente político agitado en general no serán considerados como constitutivos de un grave riesgo». La Guía recoge en las referencias de dicho apartado sentencias, algunas de ellas en relación con Israel, en las que los potenciales peligros inherentes a la vida cotidiana se han considerado demasiado generales para configurar la excepción de grave riesgo (Argentina INDACAT:HC /E/AR 487]; N.o 03/3585/A, 17 de abril de 2003, Belgica, INCADAT: HC/E/BE 547]; B-2939- 01, 11 de enero de 2002, Dinamarca INCADAT: HC/E/DK 519]; Freier v. Freier, 969 F. Supp. 436 (E.D. Mich. 1996), 4 de octubre de 1996, Estados Unidos INCADAT: HC/E/USf 133]. Se afirma asimismo en el recurso que la madre es alcohólica y que está sometida a un tratamiento por una enfermedad que le obliga a realizar ingresos hospitalarios. Dicha alegación también es nueva y no se planteó en la instancia lo que ha supuesto una importante limitación de posibilidad probatoria. En el interrogatorio el padre habló de la madre en términos positivos y no cuestionó la capacidad parental, lo que también resulta coherente con las circunstancias fácticas acreditadas. Los niños han vivido con su madre en Israel desde noviembre de 2021, el padre los ha visitado mensualmente y no se ha descrito ni recogido ninguna situación de peligro por las condiciones maternas. No cabe apreciar la concurrencia de ninguna de las excepciones que recoge el Convenio de la Haya al retorno de los niños a Israel con su madre por lo que se desestima el recurso y se ordena la restitución de los menores con su madre a Israel en los términos acordados en la sentencia apelada. La parte apelada solicitó en la vista la devolución de los pasaportes, pero dicha previsión ya se contiene en el Auto de Medidas cautelares de 21 octubre 2022 para cuando la madre presente en el Juzgado los datos sobre el día, hora y medio de transporte para el retorno de los menores a Israel por lo que no es precisa ninguna otra previsión. La parte dispositiva de la sentencia que se confirma ya dispone el plazo del retorno e integra las medidas acordadas en el Auto referido por lo que no es necesaria ninguna otra previsión”.