El Auto de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Cuarta, de 3 de noviembre de 2021 estima un recurso de apelación contra un auto de instancia acordando la continuación del procedimiento por sus trámites legales. De Audiencia afirma al respecto que:

«(…) El auto apelado acordó la terminación del procedimiento de modificación de medidas nº 455/2020 por carencia sobrevenida de objeto. Del examen de sus fundamentos jurídicos resulta: A partir de estas premisas debe concluirse, como propone la parte demandada y el Ministerio Fiscal, que se ha producido una carencia sobrevenida de objeto; pues la última sentencia dictada por la jurisdicción marroquí, la del Tribunal de Apelación de Tánger de 16 de noviembre de 2020 , cuya firmeza no se ha discutido, establece un cambio de guarda y custodia respecto de las menores, modificando y dejando sin efecto las medidas dispuestas por la de 1 de julio de 2015, que a su vez constituían el objeto de la modificación a resolver en el presente procedimiento. En consecuencia, se está interesando una modificación de medidas que ya no existen, pues se han dejado sin efecto por los tribunales de Marruecos. En este sentido, adviértase que, de continuar el procedimiento y prosperar las pretensiones deducidas por la actora, se estaría acordando una pensión de alimentos y un régimen de visitas a favor de quien, en realidad, ostenta la condición de progenitor custodio, según lo dispuesto en la sentencia del Tribunal de Apelación de Tánger, de fecha 16 de noviembre de 2020 . En definitiva, son dos las razones principales que fundamentan el pronunciamiento recurrido: que hay una sentencia dictada en Marruecos que ha dejado sin efecto la guarda y custodia establecida en la sentencia de divorcio de 1 de julio de 2015 y que se está pidiendo la modificación de unas medidas que ya no existen. Se refiere el artículo 22.º1 LEC a circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, que determinen la inexistencia de interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso las pretensiones de las partes o por cualquier otra causa. En este caso sería que el objeto de la demanda de modificación (referida al establecimiento de pensión de alimentos, reparto de los gastos extraordinarios y derecho de visitas) carece de virtualidad porque se basa en una atribución de la guarda y custodia sobre las menores que ha sido dejada sin efecto. Discrepa la parte apelante y entre sus amplias alegaciones destaca: (i) las hijas tienen nacionalidad española; (ii) ya fue en su día desestimada una modificación de medidas en Marruecos para variar lo acordado en materia de guarda y custodia en la sentencia de divorcio; (iii) se vio obligada a firmar el acuerdo de 2 de diciembre de 2015; (iv) el art. 45 de la Ley 29/2015 permite que se modifiquen en España sentencias dictadas en el extranjero; (v) en las sentencias presentadas de contrario no se produce un cambio de guarda y custodia; (vi) la sentencia de 5 de marzo de 2020 se basa en un acuerdo administrativo homologado judicialmente; (vii) dicho convenio está obsoleto y han cambiado las circunstancias existentes cuando se alcanzó; (viii) en la actualidad las hijas están escolarizadas en … donde residen, y las mayores tienen 14 y 16 años, y (ix) se solicita la nulidad del auto recurrido y, subsidiariamente, que sea revocado y continúe el procedimiento.  El Ministerio Fiscal y el demandado se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la resolución recurrida. De las alegaciones del último son destacables que afirme que tiene nacionalidad española, a diferencia de la demandante, que las menores residieron en Marruecos con él hasta 2018, que además del acuerdo al que se hace referencia la madre le otorgó poder de representación, que los tribunales de Marruecos han acordado que las hijas estudien en dicho país y residan con el padre, que el acuerdo es de cesión de hecho y de derecho de la custodia por cuanto que se firma ante un funcionario público de Marruecos y la madre actúa con mala fe».

«(…) Con carácter previo a resolver sobre las pretensiones anulatoria o revocatoria de la parte apelante, se harán constar determinadas circunstancias que se consideran relevantes y que resultan del examen de los autos que propicia el art. 456 LEC.

a) El Convenio de cooperación judicial en materia civil suscrito por los Reinos de España y Marruecos el 30 de mayo de 1997 (BOE 25/6/1997) establece que para una sentencia dictada por el otro Estado pueda pasar con autoridad de cosa juzgada es preciso además de que reúna determinadas condiciones, entre las que se encuentra que no contenga disposiciones contrarias al orden público, que sea declarada ejecutiva en el territorio del Estado requerido (arts. 22, 23 y 24). No consta en los autos que respecto de la sentencia de 5 de marzo de 2020 ni de la que posteriormente la confirma de 16 de noviembre de 2020 se haya dictado resolución que las haya declarado ejecutivas en el territorio español.

b) A tenor de la traducción presentada en este pleito resulta que la primera sentencia citada acuerda que el demandado pueda recuperar sus hijas como aplicación del acuerdo legalizado en fecha 2 diciembre 2015. Ahora bien, a la relevancia que pueda darse a la ausencia de mención alguna a la guarda y custodia, se añadirá que en su fundamentación jurídica se exprese que el hecho de que un progenitor resida en el extranjero no es motivo para que se le prive de la custodia, que la convivencia con los hijos en territorio extranjero no es contrario a sus intereses y que no se aprecia un daño a las menores por su residencia en España. De ahí que no se estime la pretensión principal y sí la subsidiaria, que pretende que se haga valer el acuerdo suscrito por los padres.

c) Dicho documento, a diferencia de lo que sostiene la parte apelada, no contiene un acuerdo ante las autoridades, pues de su examen resulta que la intervención del funcionario municipal se limita a la autentificación de las firmas (así debe interpretarse el término ‘legalizado’ empleado en la sentencia de 5 de marzo de 2020). Tampoco se considera correcto que se afirme que se refiere a una cesión de la guarda porque se presenta a la madre como «quien tiene la custodia de las hijas» y se dice que las dejará con su padre con el fin de seguir sus estudios.

d) No consta en la sentencia de 5 de marzo de 2020 que las menores, de nacionalidad española, hubiesen sido oídas antes de ser dictada.

«(…) La demanda se presenta para modificar una sentencia de divorcio ejecutiva en España y, sin perjuicio de que pudiera obedecer a una estrategia procesal ante lo acordado con posterioridad en Marruecos (la demanda se presenta el 11 de marzo de 2020), lo cierto es que no ha sido declarado ejecutivo por lo que con arreglo al Convenio citado en el fundamento anterior no puede pasar por el momento con autoridad de cosa juzgada. Por lo tanto, y sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en el futuro, se considera que cuando fue dictada la resolución apelada no concurría la falta de interés a la que el art. 22.1º LEC hace referencia. De ahí que proceda la estimación del recurso para que continúe el procedimiento. Y no la nulidad del auto por infracción procesal por cuanto que no se aprecia que en su adopción se hubiesen vulnerado los derechos procesales de la demandante causándole indefensión».