El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Seción Decimoctava, de 22 de julio de 2021 desestimar el recurso de apelación deducido por Constanza contra el auto de medidas cautelares dictado por el Juzgado de Primera Instancia confirmar la expresada resolución en su totalidad, precisando unicamente sobre las condiciones de devolución del menor que deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en la resolución de 13 de julio de 2021 dictada por el Tribunal de Montpellier y específicamente que » Con el fin de permitir el retorno de los niños en condiciones que preserven su equilibrio psicológico se establece que la devolución tendrá lugar dentro de los quince días siguientes a esta decisión, a fin de que la Sra. Constanza , pueda preparar su regreso a España y la continuación del procedimiento en cuanto al fondo».

De acuerdo con este Auto:

«(…) El auto de primer grado, con referencia al art. 778 sexies de la LEC y a los arts. 3 y 13 del Convenio de la Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25 octubre 1980 ( CH 1980), considera probado y no controvertido que ambos menores con anterioridad a su traslado a Francia, tenían su residencia habitual en … (España) , y convivían con ambos progenitores por periodos quincenales de forma alterna en base a un acuerdo privado acordado entre las partes el 15 septiembre 2020. La resolución de primer grado estima acreditada- porreconocimiento de ambos progenitores en sus respectivos interrogatorios – la existencia de ese acuerdo y su recto y normal cumplimiento por ambos hasta el 15 de marzo de 2021. Considera probado también, porque la propia Sra. Constanza lo reconoció en su interrogatorio, que ella decidió trasladar a los menores a Francia sin información ni consentimiento paternos. Estimamos como lo hace el auto de primer grado que no hay discusión alguna sobre la ilicitud del traslado.  Frente al reconocimiento de la existencia de un acuerdo para regular de forma provisoria la guarda y demás medidas afectantes a los niños, consideramos que no se ha practicado prueba que lleve a cuestionar su eficacia y validez. Por otra parte es un hecho admitido que lo pactado se fue cumpliendo por ambas partes desde el 15 de septiembre de 2020 hasta el 15 de marzo de 2021 (6 meses). El Convenio de 1980 da un concepto legal en su art. 3 respecto de cuando el traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos: a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. Abundando en lo razonado en el auto de primer grado, y como indica el apelado, el citado artículo delimita, pues, el perímetro de protección del Convenio, que exige dos presupuestos (jurídico y fáctico) que han de concurrir cumulativamente: 1) la existencia de un derecho de custodia, de acuerdo con el Derecho del Estado de la residencia habitual del menor (elemento jurídico); y 2) efectivamente ejercido por su titular (elemento fáctico). Y en este sentido no es necesario que concurra una infracción de una resolución judicial sobre los derechos de guarda y visita para que el traslado sea ilícito. Basta modificar por la vía de hecho el statu quo del menor alterando las relaciones jurídicas que ligan al menor con su progenitor. El art. 236-11 del CCC ,aplicable en este caso por razones de vigencia temporal y territorial,requiere el consentimiento de ambos progenitores para variar el domicilio de los hijos menores si el cambio los aparta de su entorno habitual, y en defecto de consentimiento exige que se solicite autorización judicial en la forma regulada en el art. 236-13 que atribuirá la facultad de decidir a uno de ellos. Y es que la facultad de decidir el lugar de residencia de los hijos menores forma parte del contenido de la potestad parental ( art. 236-17.2 CCC) cuyas responsabilidades no quedan alteradas por la nulidad, divorcio o separación de los padres ( art. 233-8 CCC) y tampoco cuando cesa la convivencia entre la pareja estable de modo que ambos mantienen las mismas responsabilidades que, en la medida de lo posible, se han de ejercer conjuntamente. La normativa de aplicación replica y es coincidente con la contenida en el Código Civil estatal y se alinea con la jurisprudencia del TS (por todas S 26 de octubre de 2012 ). El Convenio de 1980 no da una definición sobre qué debe entenderse por derecho de custodia. No obstante, se establece un contenido mínimo que orienta sobre los fines del Convenio: en el art. 5 letra a) se dispone que el derecho de custodia comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y en particular el de decidir sobre su lugar de residencia. El derecho de custodia quebrantado por el traslado ilícito puede derivar de una resolución judicial o directamente de la aplicación del Derecho vigente en el Estado de residencia. La interpretación que se considera ajustada al Convenio es la de que aunque el traslado de residencia se lleve a cabo por el progenitor al que se había atribuido la guarda y custodia, si conforme al derecho del país de origen la facultad de decidir sobre la residencia del menor corresponde conjuntamente a ambos progenitores, habrá de entenderse que el autor del traslado ha incurrido en sustracción internacional y por tanto, a salvo la posible concurrencia de excepciones, procede acordar el retorno. Y así ha ocurrido en este caso. El Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre establece que se entiende por custodia ejercida de manera conjunta aquélla conforme a la cual, en virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental precisa el consentimiento del otro para decidir el lugar de residencia del menor. En definitiva, como razona el auto apelado, un traslado con cambio de residencia de un menor por uno de los progenitores a un tercer país sin el consentimiento expreso o tácito del otro progenitor, cuando ambos son cotitulares de la potestad parental, es un traslado ilícito a los efectos del art. 3 del Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Por tanto, si un progenitor que comparte la patria potestad con el otro quiere modificar la residencia del menor y establecerla en un tercer país debe pedir al otro progenitor que preste su consentimiento. Si el otro progenitor no lo presta, deberá acudir al Juez para que en su caso autorice el cambio de residencia, siguiendo para ello el procedimiento legal previsto. Por todo lo expuesto, no cabe más que reiterar que el Auto dictado y que ahora es objeto de recurso, es totalmente acertado y ajustado a derecho, siendo evidente que el traslado realizado por la Sra. Constanza ha sido ilícito».