La Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Sección Segunda, de 13 de diciembre de 2021 confirma la decisión de instancia que estimó la demanda instada por el Abogado del Estado como representante del Ministerio Justicia , declarando que la retención en España de la menor María Rosario, por parte de su padre, hoy demandado, es ilícita y acordando el retorno y la restitución de la menor a su residencia habitual en Dinamarca en un plazo máximo de 15 días naturales a contar desde la fecha de firmeza de la presente resolución, debiendo ser entregada la menor por el padre a los abuelos maternos en su domicilio en Dinamarca. La Audiencia declara al respecto, entre otras cosas que:

«(…) Atendiendo a los precedentes fácticos consignados y al contenido de los preceptos relacionados, este tribunal ha de coincidir con la juzgadora de primera instancia en que concurre el presupuesto que se contempla en el apartado b) del art 3 del referido Convenio de La Haya, pues la residencia habitual de la menor, desde febrero de 2018, que por la enfermedad de la madre se fueron a vivir a Dinamarca, estaba en ese país y con los abuelos maternos, que se hicieron cargo tanto de la nieta como de la madre enferma, la cual falleció más de tres años después, el 19 de mayo de 2021, periodo en que la hija vio muy poco al padre que no estaba con ellas. Además, antes de que los abuelos consensuaran con el progenitor el traslado de la menor a España, para que pasase con el padre un mes de las vacaciones estivales, ya habían solicitado la atribución provisional de la patria potestad en Dinamarca en virtud del testamento tutelar otorgado por la progenitora fallecida. La resolución que se lo concede, así como la custodia temporal de la menor, data de 28 de julio de 2021, fecha en que el progenitor ya retenía a la menor en España, en contra de lo acordado con los abuelos, de retornar a María Rosario el día 22 de julio, fecha para la cual ya disponía del billete de vuelta, demostrándose así la voluntad concorde de abuelos maternos y padre, en el sentido de que el traslado era puramente vacacional y temporal, sin voluntad de convertirlo en definitivo y sin previsión de retorno. Así pues, la custodia de la nieta era ejercida de manera efectiva por los abuelos maternos tras el fallecimiento de la hija, con pleno conocimiento y asentimiento del progenitor, al pactar con ellos un traslado vacacional de la menor, con billete de ida y vuelta. Si a ello se añade que los custodios efectivos de facto, obtuvieron la patria potestad y custodia provisional de la menor conforme a la normativa del país de residencia de esta, no cabe duda de que si bien el traslado vacacional para que estuviera con el padre era legítimo, la retención llevada a cabo por este una vez transcurrido el periodo de vacación acordado entre los abuelos y el progenitor no custodio, quebraba cualquier legitimidad. Por eso, al margen de las contradicciones en que incurrió el Sr. Cesareo en el acto de la vista, respecto a las fechas de su estancia y permanencia en Dinamarca tras el fallecimiento de Evangelina , madre de María Rosario ; como también en quien trasladó a la menor a España, que empezó diciendo que vino con él, para finalmente admitir que fueron los abuelos quienes la llevaron al aeropuerto y propiciaron su venida. Lo cierto es que no se ha producido la infracción del art 3 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, que se alega como primer motivo del recurso».

«(…) No aprecia este tribunal que el apelante esté actuando en beneficio de la menor, como interés más digno de protección, sino en provecho propio, olvidando la finalidad perseguida por el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, en materia de sustracción internacional de menores, que es tanto la de garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; y velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes, se respeten en los demás Estados contratantes. En el presente caso, de la relación fáctica recogida en esta resolución y de la prueba obrante se desprende que el interés superior de María Rosario ha de entenderse como su reintegro inmediato a su medio de vida habitual, que era el que mantenía con su madre (hasta que falleció) y abuelos maternos durante los tres últimos años, que de forma provisional ha sido atribuido a estos por las autoridades danesas. Y las diversas circunstancias alegadas por el progenitor opositor en su recurso, relativas al bienestar de la menor en España, donde lleva residiendo unos meses merced a la decisión unilateral del mismo de retenerla en España, vienen orientadas a prejuzgar la conveniencia y el derecho paterno a la custodia exclusiva de la hija, lo cual queda fuera del ámbito de decisión de este tribunal en este procedimiento, tal y como se desprende meridianamente del art 19 del Convenio, cuando dispone : » Una decisión adoptada en virtud del presente Convenio sobre la restitución del menor no afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia.» Por todo ello, han de rechazarse los argumentos del recurso y confirmarse la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos».