Restitución del menor al Reino Unido por apreciarse una retención ilícita el España por parte de de su padre

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Palmas, Sección Tercera, de 21 de junio de 2017, desestima un el recurso de apelación interpuesto contra una sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria , por el que se ordenó, en aplicación del Convenio de La Haya  de 1980, del Reglamento (UE) nº Europea 2201/2003, de 27 de noviembre y de la normativa nacional sobre sustracción de menores, la restitución del menor Jose Daniel , a la guarda de su madre y residencia con la misma en Londres (Reino Unido), declarando que ha existido una retención ilícita del menor en la isla de Gran Canaria por parte de su padre, que tiene concedida la guarda compartida con la madre por orden del Tribunal londinense de 2 de marzo de 2015, y de su abuela paterna, con quien reside de hecho actualmente en Gran Canaria. Para la Audiencia “lo único que se constata es una retención ilícita del menor no amparada por resolución judicial, que ha contrariado el permiso de viaje que finalizaba en enero de 2016, y una situación de tolerancia de la madre hasta noviembre de 2016, en que ya presenta denuncias en España sobre la situación de su hijo, todo lo cual no cabe confundir con una aceptación formal del cambio de residencia de su hijo, a los efectos de aplicar el art. 13 del Convenio, lo que hubiera entrañado evidentemente una pérdida de su custodia, en lo que tampoco ha estado nunca conforme”.

Teniendo en cuenta que la Sentencia griega de divorcio contempla una situación provisional, lo razonable es estimar la oposición a la ejecución atendiendo al interés superior de los menores

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El Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de 13 de junio de 2017 considera que en el supuesto no se está “propiamente ante una falta de competencia de la jurisdicción española pues debe tenerse en cuenta, que la recurrente trasladada ya en Grecia, se sometió a los Tribunales españoles en la Sentencia de mutuo acuerdo, en todo caso la problemática radicaría más bien en la eficacia o no de la sentencia de divorcio en cuanto al régimen de visitas, teniendo en cuenta la nueva situación creada. Debe tenerse en cuenta que la Sentencia de divorcio contemplaba una situación provisional ya sobrepasada, previniendo incluso, un nuevo régimen de relación en función del lugar de residencia de los menores, que los menores se habían trasladado junto con su madre a Grecia y que dicho traslado ha sido declarado legal por resolución 6082/2015 de el Tribunal Unipersonal de Primera Instancia de Atenas de 9 de octubre de 2015, constituyéndose en Grecia (Cholargos de Atica) la nueva residencia habitual de los menores. Igualmente por resolución 6143/2016 del Tribunal de Primera Instancia de Atenas, en procedimiento de medidas cautelares se restringen las comunicaciones del padre con los hijos en un fin de semana al mes en Grecia y con una serie de supervisiones en horario y presencia de terceros, todo ello en interés de los menores. En consecuencia, teniendo en cuenta que la Sentencia de divorcio objeto de la ejecución contemplaba una situación provisional, así como la nueva situación creada lo razonable es estimar la oposición a la ejecución aún por otros razonamientos que los que se exponen en el recurso, debiéndose adecuar el régimen de visitas a la nueva situación creada en la actualidad atendiendo al interés o beneficio superior de los menores en el procedimiento que corresponda, sin que ello prejuzgue cualquier cuestión relativa a la competencia teniendo en cuenta las prevenciones que se contemplan en el Reglamento 2.201/2003 de la Unión Europea”.

De acuerdo con el Convenio de La Haya en los procesos de restitución de menores el juez debe pronunciase únicamente sobre si el traslado o la retención son ilícitos y si procede o no la restitución del menor

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Sala Primera, de 23 de enero de 2017 desestima en su integridad el instado por la madre del menor, residente en la localidad de Les Planes d’Hostoles, por partir de “una premisa fáctica que no puede ser objeto de análisis en este proceso; esto es, se dice que el padre no estaba ejerciendo, de modo efectivo, el derecho de custodia en el momento en que se produjo el traslado del menor, e invoca un pretendido riesgo para el menor, en caso de devolución. Tal planteamiento está abocado al fracaso, puesto que además de no resultar acreditadas las razones expuestas y transcritas, se olvida que, en este concreto proceso, el Juez debe dictar sentencia en la que se pronunciará, únicamente, sobre si el traslado o la retención son ilícitos y acordará si procede o no la restitución del menor a la persona, institución u organismo que tenga atribuida la guarda y custodia o su retorno al lugar de procedencia para permitir al solicitante el ejercicio del régimen de estancia, comunicación o relación con el menor, teniendo en cuenta el interés superior de éste y los términos del correspondiente convenio o de las disposiciones de la Unión Europea en la materia, según el caso ( art. 778 quinquies LEC )”.

Juana Rivas, el maltrato y los jueces

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Llamamos la atención del artículo “Juana Rivas, el maltrato y los jueces” publicado en su “Cuaderno de Notas” por Miquel Pasquau Liaño sobre el asunto de Juana Rivas. El autor es Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad de Granada y en la actualidad Magistrado de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Providencia del Tribunal Constitucional no admitiendo a trámite la segunda demanda de amparo de Juana Rivas por ser extemporánea

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La Providencia de la Sección de vacaciones del Tribunal Constitucional de 16 de agosto de 2017 ha inadmitido a trámite la segunda demanda de amparo presentada por Juana Rivas contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, dictada el pasado 21 de abril (y notificada el día 26 de ese mismo mes), que ordena la devolución de sus dos hijos menores a su ex marido. El Tribunal considera que el recurso es extemporáneo porque se ha presentado fuera del plazo de 30 días fijado por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) desde la notificación de la resolución impugnada. Antes de que el Tribunal Supremo resolviera el recurso de queja, la recurrente presentó su primer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. El pasado 31 de julio, la Sala Segunda del TC lo inadmitió a trámite por estar abierta aún la vía judicial (pues el
Supremo no había resuelto el recurso de queja). Posteriormente, la demandante de amparo desistió del recurso de queja ante el Supremo y presentó el segundo recurso de amparo, resuelto  por la Sección de vacaciones del Tribunal Constitucional. La presente  providencia afirma que “el carácter manifiestamente improcedente del
modo en que se formuló el recurso extraordinario por infracción procesal y la circunstancia de que voluntariamente se haya desistido del anuncio de la intención de presentar recurso de queja impide que esta actividad impugnatoria pueda ser tomada en consideración a los efectos del cómputo del plazo para la interposición del recurso de amparo, que debe ser considerado extemporáneo por haber sido presentado el 10 de agosto de 2017, transcurridos en exceso los 30 días hábiles” previstos en la LOTC y que se cuentan desde la notificación de la resolución impugnada”

Un Auto de la Audiencia Provincial de Granada desestima el incidente especial de nulidad del caso Juana Rivas

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El Auto de Audiencia Provincial de Granada, Sección Quinta,  nº 129/2017 de 9 de agosto de 2017 desestima el incidente de nulidad promovido  en nombre de Dª Juana Rivas Gómez contra el Decreto de 30 de junio de 2017, dictado en el Rollo de apelación 72/2017 del que dimana este incidente y ordena  devolver sin demora los autos al Juzgado de Familia nº 3 de Granada. Entre otras consideraciones de esta extensa decisión la Audiencia considera que ” el incidente de nulidad que se plantea en este proceso especial, noventa y ocho días después del dictado de una sentencia ya firme y que ni siquiera se pretende anular a la vista del insólito pedimento de que se anule únicamente un Decreto resolutorio de un recurso de reposición contra dos diligencias de ordenación que si alguna significación tenía en cuanto a poner en potencial peligro de indefensión, lo que la demandada entendía como una prematura ejecución de la sentencia ni ese peligro fue real ni material pues nunca se ordenó la ejecución de la sentencia, mientras la promotora del incidente marcaba a su antojo o interés los tiempos con actuaciones procesales que carecían de todo éxito procesal pero que le han permitido ganar tiempo hasta la exasperación, dentro de un proceso regulado desde la reforma de la LEC por la Ley 15/2015 de 2 de julio pasó sobre la base del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 a regular en los art. 778 quater a sesíes (..) y aplicable como aquí ocurre a los supuestos en que, siendo aplicables un convenio internacional o las disposiciones de la Unión Europea, se pretenda la restitución de un menor o su retorno al lugar de procedencia por haber sido objeto de un traslado o retención ilícito y se encuentre en España, se procederá de acuerdo con lo previsto en este Capítulo.

En los supuestos de traslado al extranjero prima el interés del menor si está perfectamente individualizado y no la condición de nacional como factor de protección de ese interés

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La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, Sección Primera, de 18 de enero de 2017, desestima el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, de  12 de junio de 2015 que estimó que el menor siempre se ha desarrollado desde su nacimiento en el entorno de la madre, habiendo ostentado el señor Agapito tan sólo un derecho de visitas; que el grado de apego del menor lo es fundamentalmente con su madre, mientras que a su padre apenas le conoce, pues los progenitores se separaron cuando apenas tenía tres meses de edad; el menor cuando se trasladó a España carecía de arraigo en Suiza, pues contaba con apenas tres años de edad y ni siquiera había sido escolarizado, mientras que en España se encuentra escolarizado desde su llegada en septiembre de 2012, habiendo desarrollado relaciones sociales en la ciudad, donde se encuentra su entorno más inmediato; la familia paterna no se encuentra en Suiza, donde el señor Agapito vive solo;  los abuelos maternos, con quien el menor tenía más apego, permanecen en Suiza, aunque tienen vivienda en España, vienen con frecuencia y, según la hija, regresarán para jubilarse en su país de origen. De todos esos hechos se infiere que el cambio de custodia no beneficiaría el menor, pues cambiar al otro país alteraría sus costumbres y hábitos ya adquiridos, su escolarización e idioma, teniendo en cuenta que lleva más de dos años residiendo en Alicante. Lo anterior no va en detrimento del derecho a relacionarse con el otro progenitor, que queda salvaguardado con un adecuado régimen de visitas, como el recurrente solicita en su demanda de forma subsidiaria.