La Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera, de 2 de noviembre de 2022, recurso nº 711/2022 (ponente: Maria del Carmen Borjabad García) sesestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de Sustracción Internacional de Menores nº 1450/2022, por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de salamanca, resolución que confirmama en su integridad. De acuerdo con la Audiencia

«(…) Régimen Jurídico aplicable. El art. 3 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, establece que ha de entenderse por traslado o retención ilícita, recogiéndose dos supuestos: «a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención». En el último párrafo se introduce la aclaración de que ese derecho de custodia «(…) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado». El artículo 5 indica que «A los efectos del presente convenio: a) el «derecho de custodia» comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia» . El Conveniode la Haya no es Convenio de custodia, sino de restitución, por lo que la resolución que deba ordenar la restitución se limita a acordar la devolución del menor al país en donde residía habitualmente, para que sean las autoridades competentes las que, en su caso, decidan sobre la custodia. No se trata por tanto de valorar la situación actual en la que se encuentran los menores para decidir con cuál de los progenitores deben convivir.

Según su Exposición de Motivos el Convenio obedece al deseo «de proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o retención ilícita y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita» . El artículo 1 establece que «La finalidad del Presente Convenio será la siguiente: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante. b) Velar porque los derechos de custodia y de visita en uno de losEstados contratantes se respeten de los demás Estados Contratantes».

El informe explicativo del Convenio recoge que su filosofía se podría definir de la forma siguiente: «la lucha contra la multiplicación de las sustracciones internacionales de menores debe basarse siempre en el deseo de protegerles, interpretando su verdadero interés. Ahora bien, entre las manifestaciones más objetivas de lo que constituye el interés del menor está su derecho a no ser trasladado o retenido en nombre de derechos más o menos discutibles sobre su persona. En este sentido, conviene recordar la Recomendación 874 (1979) de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa cuyo primer principio general señala que «los menores ya no deben ser considerados propiedad de sus padres sino que deben ser reconocidos como individuos con derechos y necesidades propios».

En STC 16/2016, de 1 de febrero , se señala: «Este Tribunal ha tenido ocasión de recordar la finalidad del Convenio y que, en aras a esta finalidad, el ordenamiento español arbitra un procedimiento cuya duración no debería ser superior a seis semanas (art. 11), que pretende, simplemente la restitución del menor trasladado ilegalmente, pero sin que la decisión adoptada en este procedimiento afecte al fondo de los derechos de custodia que sobre el menor puedan ostentarse (art. 19). De ello se sigue que nos hallamos ante un procedimiento de tramitación urgente y de carácter sumario o provisional, ya que la resolución que se dicte no prejuzga los derechos de custodia sobre el menor, que deberán dilucidarse en otro proceso y por el Tribunal que resulte competente en cada caso» ( STC 120/2002, de 20 de mayo , FJ 4).

Sobre la valoración de la integración del menor, la STC 16/2016, de 1 de febrero de 2016 , BOE 7 de marzo de 2016, resalta que, en consonancia con su objeto y fin, el Convenio de la Haya de 1980 incluye en su art. 12 una previsión específica sobre la valoración de la integración del menor en el nuevo medio y determina que, ante un traslado o retención ilícitos, si «a la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor » , mientras que «la autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio» (… ) En este punto, el art. 12 permite valorar «la integración del menor en el nuevo medio», a fin de rechazar la devolución, cuando ha transcurrido más de un año desde la sustracción del menor hasta el inicio del procedimiento».

«(…) De la existencia de un traslado ilícito. En las presentes actuaciones no es un hecho controvertido que D Constancio y Dª Margarita tuvieron una relación sentimental (pareja de hecho)y que el NUM001 del 2020 nació el hijo de ambos Florencio ,quien nació en Salamanca, pues poco antes de su nacimiento su madre se trasladó a España.

Si bien en el recurso de apelación se alega por la apelante que su residencia habitual se ha encontrado siempre en España, pasando algunas temporadas en Italia y otras temporadas en Lanzarote, esta afirmación queda totalmente desvirtuada con la amplia documental aportada junto con la demanda( en especial documentos 10 al 31 ) que acreditan la larga permanencia de la apelante en Italia, donde incluso contrajo matrimonio con otro ciudadano italiano en enero de 2013, carta de identidad italiana de 14 de mayo de 2013, tarjetas sanitarias emitidas por las autoridades sanitarias en mayo de 2013, renovación del permiso de residencia en Italia documento número 15 el año 2018, vida laboral de la demandada emitida por las autoridades italianas, documento emitido por la oficina de empleo en el año 2018, copia del contrato de trabajo suscrito por la apelante con una empresa italiana en el año 2019, certificado de embarazo emitido el 13 de enero del 2020 por médico de Italia y solicitudes ulteriores.

Frente a la escasa documentación aportada por la apelante, no cabe sino concluir como el Juez de la instancia, pues Dª Margarita no aporta ningún contrato de alquiler en España, ni contrato laboral en España, ni informe de vida laboral en España, ni declaraciones fiscales en España, ningún otro documento que permita corroborar de forma fehaciente su residencia habitual en España ,ni antes ni después del nacimiento del menor.

Desde esta alzada se alcanza idéntica conclusión que el Juez de la instancia en atención a la amplia documental aportada por el demandante ,documentos en su gran mayoría de carácter oficial, que desmienten la versión ofrecida por la apelante sobre que su residencia habitual siempre estuvo en Salamanca ,pasando únicamente algunas temporadas en Italia y algunas temporadas en Lanzarote y en cuanto al domicilio de D. Constancio , queda acreditado que ha vivido de forma habitual y continua en Italia (documento número 32 del escrito de la demanda informe de vida laboral) es titular de la vivienda ubicada en DIRECCION001 en la que convivía con la apelante y el menor hasta el traslado ilícito a España.

Y sobre la titularidad de la responsabilidad parental del menor, en tanto la apelante se atribuye el ejercicio en exclusiva de la custodia sobre el niño, se ha de partir de que ambas legislaciones italiana (nacionalidad del padre) y española (nacionalidad de la madre colombiana si bien la inscripción del nacimiento del menor ,lo es en el Registro Civil de Salamanca), establecen en los supuestos de pareja de hecho, en tanto no medie una resolución judicial que establezca lo contrario, el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores corresponde conjuntamente a ambos progenitores y partiendo de esta base, no hay ninguna resolución que acredite que la madre tenga atribuida, con carácter exclusivo, el ejercicio de la patria potestad, sobre todo cuando lo que ha quedado acreditado es que antes de producirse el traslado ilícito, la demandada y el menor convivían junto con el progenitor, en DIRECCION001 , en el domicilio propiedad de éste, aunque realizase la madre con el niño algunas visitas a España donde reside su madre en Salamanca y en Lanzarote otra hermana.

Si bien, sobre el alegado traslado consentido a España de forma tácita por el padre, quien reconoce que no tuvo ningún inconveniente en que la madre se trasladará a España para el nacimiento de su hijo, e incluso, que viajase a España con el menor, de manera temporal, de ello no cabe deducir la existencia de un consentimiento previo del padre para que a su hijo se le trasladase a España de forma definitiva.

Ni puede atribuirse a la alegada tardanza del padre a interponer la demanda a una aceptación del traslado, pues antes de llegar a la judicialización del conflicto entre ambos progenitores, se aportan conversaciones de WhatsApp entre los meses de marzo y abril del 2022, en las que parecían darse otra oportunidad sentimental y la interposición de la demanda es una respuesta sin tardanza ni demora a la evidencia de intención del apelante de quedarse en España con el niño, tras la demanda promovida por la apelante, presentada en los juzgados de primera instancia de Salamanca, sobre guardia y custodia y pensión de alimentos del menor, en la que se promovió la declinatoria según se hace constar en la resolución dictada en la instancia. Así con fecha 29 de julio del 2022 se dicta auto en el que el juzgado de Salamanca reconocía que el domicilio habitual del menor se encuentra en DIRECCION001 (Italia) y que por tanto son los tribunales italianos los competentes para pronunciarse sobre las cuestiones de guarda custodia y alimentos del menor, resolución de la que no hay constancia que haya sido recurrida. El art. 3 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, establece que ha de entenderse por traslado o retención ilícita, recogiéndose dos supuestos: «a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención». En el último párrafo se introduce la aclaración de que ese derecho de custodia «(…) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado». El artículo 5 indica que «A los efectos del presente convenio: a) el «derecho de custodia» comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia» . El Conveniode la Haya no es Convenio de custodia, sino de restitución, por lo que la resolución que deba ordenar la restitución se limita a acordar la devolución del menor al país en donde residía habitualmente, para que sean las autoridades competentes las que, en su caso, decidan sobre la custodia. No se trata por tanto de valorar la situación actual en la que se encuentran los menores para decidir con cuál de los progenitores deben convivir».