La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 17 de enero de 2022 estima parcialmente un recurso de apelación contra la decisón de instancia y declra que si la madre se marcha a vivir a Estados Unidos, Roman quedará bajo la guarda del padre, con régimen de estancias con la madre de un fin de semana al mes, ampliable a todos los días que esté en España hasta un máximo de siete, acompañando al menor al colegio y actividades. Roman estará con su madre todas las semanas santas, la mitad de navidad (primera mitad los años pares) y un mes y medio en verano (a falta de acuerdo, del 20 de junio al 10 de agosto). Tendrá la posibilidad de contacto con él al menos cuatro días a la semana, por redes, con respeto de las actividades del menor. c) Se levanta la prohibición de salida del menor de territorio español, si bien la madre deberá pactar con el padre y comunicar al Juzgado las fechas de ida y vuelta, sin perjuicio del auxilio internacional y las previsiones del Convenio de la Haya de 1980 para cumplimiento de lo dispuesto en materia de guarda, visitas y regresos.  d) Establecemos, para el caso de no marcharse la madre a EE UU y con guarda compartida, a cargo del padre una pensión de alimentos para Roman de 900 euros al mes, a pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizables cada año según el IPC de Cataluña y con efectos desde la fecha de esta sentencia. La madre asumirá los costes de desplazamiento para el ejercicio de las estancias en su país. Mantenemos lo acordado en la sentencia apelada en referencia a los alimentos si la madre marcha a EE UU. Dentro de los fundamentos jurídicos de esta extensa decisón cabe resaltar lo siguiente:

«(…) No ha entrado en aplicación el Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores (lo hará a partir del 1 de agosto de 2022), cuyos considerando 46 y art. 27.5 introducen las medidas cautelares de retorno. El art. 11.4 del vigente Reglamento (CE) No 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental establece que «Los órganos jurisdiccionales no podrán denegar la restitución de un menor basándose en lo dispuesto en la letra b) del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980 si se demuestra que se han adoptado medidas adecuadas para garantizar la protección del menor tras su restitución». Esta previsión podría tener un sentido similar al «compromiso» al que se refiere la apelante. Pero no estamos entre países miembros de la Unión Europea. La Guía de Buenas Prácticas del Convenio de La Haya de 1980 (apartados 43 y siguientes) aporta elementos de interpretación sobre esas posibles medidas de protección y podemos estudiar si el tribunal americano las estableció. Una atenta lectura de la sentencia de la jueza Seibel nos hace ver que no estableció condiciones para el retorno, al no apreciar riesgo grave del art. 13 del Convenio y expresó simplemente la confianza de que el tribunal español apreciaría las implicaciones de los hechos. La Sentencia que ordenó el retorno fue confirmada en apelación por Sentencia de 20 de julio de 2020 y la Corte de Segundo Circuito rechazó que haya un «compromiso» en la devolución. Por tanto, hay que rechazar este motivo de recurso».

«(…) 3. Las prevemciones de la jueza Seibel. En la Sentencia del Juzgado de Distrito Sur de Nueva York de 11 de marzo de 2020 la jueza americana considera que no hubo abusos físicos, pero sí control coercitivo por parte del esposo y un episodio en que agarró y golpeó el brazo de la esposa. En el apartado 118 de la Sentencia neoyorquina, la Jueza Seibel observa que el padre ejerció un control coercitivo sobre la madre «que sin duda es una forma grave de abuso doméstico» y que el padre casi no tiene experiencia en el cuidado del hijo sin la presencia de la madre o de los abuelos paternos y confía que los tribunales españoles lo tengan en cuenta. Esta Sentencia fue confirmada en apelación por Sentencia de 20 de julio de 2020. No es aplicable la doctrina consolidada que predica que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para órganos jurisdiccionales de distintos órdenes jurisdiccionales ( SSTC 77/1983 y 192/2009 y STS, Civil sección 1 del 14 de septiembre de 2021 (ROJ: STS 3311/2021 – ECLI:ES:TS:2021:3311) y STS, Civil sección 1 del 08 de octubre de 2019 (ROJ: STS 3194/2019 – ECLI:ES:TS:2019:3194), pues estamos ante Estados distintos, pero la Sala aprecia el valor de aquel juicio como necesitado de consideración. El padre, criado en una familia estable, estudió para directivo y dirige la empresa familiar y los sesgos de personalidad del Sr. Maximo no son ajenos a un modelo masculino más tradicional, mientras que la madre, criada por su padre y su abuela paterna, psicóloga que trabajaba en un centro de ancianos, ha desenvuelto su vida conforme a factores de mayor dependencia. No podemos ser ajenos a la situación de inferioridad en que se encuentra la madre, en un país que no es el suyo, sin apoyo familiar y de su entorno, y desde la perspectiva de que hubo un «control coercitivo» y un determinado acto de fuerza en 2017, no hay duda que, a tenor de los principios de nuestro ordenamiento jurídico sobre perspectiva de género y protección de la mujer, se debe considerar. Si bien todo ello no es suficiente para legitimar de forma absoluta la pretensión materna, puede suponer ventaja (si la madre opta por quedarse en nuestro país), si no en cuanto al uso de la vivienda familiar (pues no se ha reclamado y con guarda compartida no podemos establecer el derecho de uso sin petición de parte), sí en cuanto a la atención suficiente de las necesidades económicas de la madre y del hijo, lo que nos llevará, de desestimar la petición implícita de guarda exclusiva materna, a fijar medidas económicas de soporte».