La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimocuarta, de 27 de septiembre de 2023 , recurso nº 266/2023 (ponente: María José de la Vega Llanes) desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 2 de noviembre de 2022 del Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid en el Procedimiento de Filiación. El tenor de esta resolución fue el siguiente: “SE ESTIMA demandada determinación legal de la filiación paterna no marital presentada por el Procurador D. Ramón Rodriguez Nogueira en representación de DON Cesareo , contra Enma , declarando a todos los efectos procedentes en Derecho que D. Cesareo es el padre de la menor Felicidad nacida el … de 2020 en la ciudad de KYIV, Ucrania, ordenando la inscripción de dicha declaración en el Registro Civil Central, respetando los apellidos que la menor le impusieron al nacer y constan en la documentación extranjera, sin haber lugar a condena en costas. / Se DESESTIMA demandada determinación legal de la filiación materna de la menor Felicidad , presentada por el Procurador D. Ramón Rodriguez Nogueira en representación de DOÑA Berta contra Enma , sin haber lugar a condena en costas’. De acuerdo con el fallo de la Audiencia”:

“(…) Frente a la Sentencia de Instancia en la que se estima la demanda de determinación legal de la filiación paterna no marital declarando a todos efectos procedentes que don Cesareo es el padre biológico de la menor Felicidad, nacida el… 2020 en la ciudad de Kyiv, Ucrania, ordenando inscripción de dicha declaración en el registro civil central, respetando los apellidos que a la menor le impusieron al nacer y se desestima la demanda de determinación legal de la filiación materna por posesión de estado de la menor Felicidad , se interpone contra este segundo pronunciamiento desestimatorio recurso de apelación por la parte actora, que debe ser desestimado.

En primer lugar, la parte apelante formula una serie de alegaciones en relación con la desestimación de la solicitud de acumulación de procedimientos, en su momento articulada en relación con un previo procedimiento de la determinación legal de filiación de otra hija nacida previamente por la misma vía de gestación subrogada, cuestión que ya fue resuelta de forma adecuada con carácter desestimatorio de tal acumulación, al no concurrir el requisito de identidad subjetiva.

Se invoca asimismo la falta de competencia de los tribunales españoles para juzgar hechos realizados en el extranjero, concretamente en Ucrania en donde está autorizada con determinados requisitos la gestación subrogada.

Sin perjuicio de que la cuestión no se planteó por la vía del reconocimiento de un acto de una autoridad extranjera, en todo caso nos encontraríamos el óbice de la excepción de orden público al reconocimiento del acto de una autoridad extranjera, por ser este incompatible con nuestro sistema de derechos fundamentales para la determinación de la filiación, con base en un contrato de gestación subrogada, por vulneración grave de los derechos fundamentales tanto del menor como de la madre gestante.

La cuestión planteada en el presente procedimiento, en cualquier caso, no es el reconocimiento de un acto de autoridad extranjera sino la determinación de la filiación de la menor conforme a la ley española, concretamente conforme al artículo 131 del código civil, por posesión de estado.

La viabilidad de tal pretensión choca en estos supuestos de gestación subrogada con la vulneración de los derechos fundamentales de la gestante y del niño.

La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2022 resuelve sobre esta cuestión en el siguiente sentido, indicando que:

La gestación por sustitución comercial vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos.

Mantiene el Tribunal que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución es manifiestamente contraria al orden público español. Así lo había sostenido ya en su Sentencia de 6 de febrero de 2014, ya mencionada, (SP/SENT/749604) y en el Auto de 2 de febrero de 2015, (SP/AUTRJ/796991). No se trata únicamente de que el artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida establezca la nulidad de los contratos de gestación subrogada, sino ‘también de que el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos en los que España es parte’.

Haciendo un resumen de las vulneraciones que afectan a la mujer gestante y al niño, señala el Tribunal que ‘tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad. La madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad. Se obliga a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una relación sexual (‘tantas transferencias embrionarias como sean necesarias’, ‘llevar a cabo hasta las transferencias de 3 (tres) embriones por cada ciclo de reproducción asistida’, ‘tomar medicamentos para el ciclo de transferencia de embriones por vía oral, por inyección o intravaginal en horarios específicos durante periodos prolongados de tiempo’). La madre gestante renuncia a su derecho a la intimidad y confidencialidad médica (‘la gestante sustituta, mediante la firma del presente contrato, renuncia a todos los derechos de confidencialidad médica y psicológica, permitiendo a los especialistas que la evaluarán, compartir dichos resultados con la futura madre’, ‘la gestante sustituta acepta que la futura madre o un representante que la sociedad mercantil ‘México Subrogacy’ S. de R.L. de C.V. designe, esté presente en todas las citas médicas relacionadas con el embarazo’, ‘la futura madre puede estar presente en el momento del nacimiento del niño’). Se regulan por contrato cuestiones como la interrupción del embarazo o la reducción embrionaria, cómo será el parto (por cesárea, ‘salvo que el médico tratante recomiende que sea un parto vaginal’), qué puede comer o beber la gestante, se fijan sus hábitos de vida, se le prohíben las relaciones sexuales, se le restringe la libertad de movimiento y de residencia, de modo más intenso según avanza el embarazo, prohibiéndole salir de la ciudad donde reside o cambiar de domicilio salvo autorización expresa de la futura madre, hasta recluirla en una concreta localidad distinta de la de su residencia en la última fase del embarazo. La madre gestante se obliga ‘a someterse a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la futura madre’. Y, finalmente, se atribuye a la comitente la decisión sobre si la madre gestante debe seguir o no con vida en caso de que sufriera alguna enfermedad o lesión potencialmente mortal’.

La protección del interés superior del menor nacido por gestación por sustitución

Para referirse al interés superior del menor nacido por gestación por sustitución el Tribunal comienza haciendo notar el cambio en el planteamiento de la cuestión en la demanda: se trata de la determinación de la filiación por una autoridad española y no del reconocimiento de efectos a un acto de una autoridad extranjera. Se plantea, por tanto, la necesidad de determinar la ley aplicable a la filiación a través de la norma de conflicto contenida en el artículo 9.4 del Código Civil. Conforme establece este artículo en su párrafo primero, ‘La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española’. Como resulta de lo que establece esta norma la determinación de la filiación en este caso queda sometida a la ley española.

En cuanto a la protección del menor y su desarrollo integral en el ámbito natural de la familia de hecho se indica, ‘el niño nacido en el extranjero consecuencia de una gestación por sustitución entra sin problemas en España y acaba integrado en un determinado núcleo familiar durante un tiempo prolongado. Esa vida familiar de facto debe ser respetada y el derecho a que lo sea está protegido por el Convenio Europeo de Derechos Humanos como ha señalado reiteradamente el Tribunal de Estrasburgo.

Entiende el Tribunal Supremo que el cauce adecuado para dar respuesta a la situación respetando su interés superior no es la posesión de estado sino la adopción. Esta posibilidad se acomoda a lo que indica el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Dictamen de 10 de abril de 2019[9], (SP/DOCT/82435) afirmando que ‘esta solución satisface el interés superior del menor, valorado in concreto, como exige el citado Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el citado tribunal también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general’”.