La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, de 26 de julio de 2023 (ponente María Dolores López Garre) confirma la decisión del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Alicante que declaró la ilicitud del «traslado» (y posterior retención) del menor Celso a España efectuado el 27 de agosto de 2022, y ello por no contar para ello con la autorización preceptiva de la Oficina Tutelar del menor en Hungría (Oficina Comarcal de Fonyód, perteneciente a la Oficina de Gobierno de la Provincia de Somogy, Hungría) y que ordenó, asimismo la restitución inmediata y el consiguiente traslado del menor Celso hasta Hungría, y ello al objeto de que se haga entrega del mismo a su padre, D. Dimas, condenando a la demandada al abono de las costas procesales así como a los gastos de viaje y demás costes generados por la restitución o retorno del menor hasta aquél país. De acuerdo con la decisión de la Audiencia Provincial:

“(…) Dispone el art. 3 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, ratificado por España en 1987; que «El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado”.

El Reglamento de la UE 1111/2019 del Consejo de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental y sobre la sustracción internacional de menores conceptúa como ilícito el traslado o la retención de un menor cuando:

A) Se haya producido con infracción de un derecho de custodia adquirido por resolución por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos de conformidad con la legislación del Estado miembro donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención.

B) En el momento del traslado o retención el derecho de custodia se ejercía de forma efectiva (separada o conjuntamente) o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

Por su parte, el anterior reglamento en el art. 2.11 del Reglamento CE nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (conocido también como Bruselas II bis) que deroga el Reglamento CE nº 1347/2000 consideraba;

Que la custodia es ejercida de manera conjunta cuando, en virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor”.

Así mismo el punto 18) de las Consideraciones del Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores, dispone que «A efectos del presente Reglamento, se debe considerar que una persona tiene «derechos de custodia» cuando, con arreglo a una resolución, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos en virtud del Derecho del Estado miembro donde reside habitualmente el menor, un titular de la responsabilidad parental no pueda decidir sobre el lugar de residencia del menor sin el consentimiento de dicha persona, con independencia de los términos utilizados en la legislación nacional. En algunos sistemas jurídicos que mantienen los términos de «custodia» y «visita», el progenitor que no tiene la custodia puede conservar de hecho importantes responsabilidades en cuanto a decisiones que afectan al menor y que van más allá del mero derecho de visita”.

En el presente caso el menor cuya restitución se interesa, con carácter previo al traslado a España en agosto de 2022, tenía su residencia habitual en Hungría como se desprende de la documental y prueba de interrogatorio de la demandada.

La resolución de la oficina comarcal de Fonyód de la Provincia de Somogy denegó la autorización de traslado que solicitó la recurrente para poder cambiar el lugar de residencia del menor al extranjero , sin esperar al dictado de la resolución la apelante procedió a trasladar a su hijo a España con el objeto de fijar la residencia del menor de forma permanente en la provincia de Alicante. A las 48 horas de la llegada a España por la oficina comarcal de Fonyód se dictó resolución en la que se denegaba la autorización solicitada por la madre al constatar que el padre había iniciado procedimiento ante los Tribunales Húngaros para la modificación del ejercicio de la patria potestad sobre el menor, solicitando el padre la atribución de la misma.

En fecha 22 de septiembre por el Tribunal Comarcal de Siófok, Hungría se estima la petición del padre y autoriza a este a ejercer la patria potestad sobre el menor y obligaba a la madre a hacer entrega del menor en el plazo de quince días.

Concurre en el presente caso los supuestos del art. 3 del Convenio, al haberse producido el traslado o la retención del menor con infracción de un derecho de custodia ejercido de forma efectiva con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención”

“(…) En cuanto a determinar si concurren las excepciones a la restitución que prevé el art. 13 del Convenio.

El principio del interés superior del menor en el concreto ámbito que nos ocupa, se concreta, como resulta del propio Convenio y de su encabezamiento, cuando señala que, «Los Estados signatarios del presente Convenio, Profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia. Deseosos de proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita», por tanto se basa en el derecho del menor a no ser trasladado ni retenido en atención a los intereses particulares de terceros; de forma que es el propio Convenio el que prevé unas excepciones para denegar la restitución del menor, precisamente con el fin de garantizar ese superior interés.

Dispone el art. 13 «No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que:

a) La persona, Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor”.

En el presente caso, existe como ya se ha expuesto una sentencia dictada por los Tribunales Húngaros, la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2022 que concede al padre la patria potestad sobre el menor, al existir reiterados incumplimientos del régimen de visitas por parte de la madre, destacando la resolución que la falta de contacto del menor con el padre resulta lesiva para el niño y ponía en riesgo su desarrollo.

La Sala valorando las pruebas del procedimiento, considera que la sentencia debe ser confirmada y por ello acordar la restitución del menor a su país de residencia habitual, Hungría al no existir riesgo alguno para el niño con el retorno a su país de origen con su padre, no se ha acreditado ninguna conducta por parte del padre que pueda perjudicar al menor a pesar de los intentos de la hoy apelante, de justificar esta situación en base a la interposición de denuncias en Hungría contra el padre . Lo que valora la Sala es la situación existente en el momento en que se produjo la sustracción del menor y la llegada del mismo a España, existe una resolución judicial de los Tribunales Húngaros que debe ser cumplida sin que este órgano ostente competencia para alterar la decisión que se dictó en Hungría debiendo por tanto los progenitores del menor acatar las resoluciones judiciales dictadas en su país de origen en el que ,deben dirimir las controversias existentes en relación al hijo común, pues la función de los órganos judiciales españoles es decidir sobre si el traslado del menor es o no ilícito”.