La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pamplona, Sección Tercera, de 7 de nunio de 2022, recurso, nº 210/2022 desestima un recurso de apelación contra la decisión de instancia que desestimó la demanda razonando que » no cabe el reconocimiento de tal posesión de estado pese al hecho acreditado de que el Sr. Anselmo ha venido comportándose, desde su nacimiento, como el padre de los menores. Y ello porque subyace un fraude de Ley que no puede quedar a[m]parado por nuestro ordenamiento jurídico. Tanto … demandante como demandado, que por su edad no tienen posibilidad de adoptar en nuestro País, iniciaron de forma consciente y querida un proceso para obtener dos niños menores que no es legal en España, protección del interés superior del menor nacido por gestación por sustitución, integrado en un determinado núcleo familiar en nuestro país. Es más, el Sr. Anselmo consiguió ser reconocido como progenitor de los menores en el Estado de California e inscribirlos en su Registro Civil como su padre, mediante la falsa afirmación de haber aportado material biológico par la fecundación lo que, como el mismo reconoce, no es real». De acuerdo con esta decisión:
«(…) Razonando en relación a la solución jurídica aplicable al problema real de los niños y niñas nacidos en el extranjero mediante gestación por sustitución que pasan a formar parte de una familia en nuestro país, la STS 835/2013, de 6 de enero de 2014, vino a señalar que «de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si tal núcleo familiar existe actualmente, si los menores tienen relaciones familiares «de facto» con los recurrentes, la solución que haya de buscarse tanto por los recurrentes como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos», mencionado que -al margen del reconocimiento de la paternidad biológica previsto en el art. 10 LTRHA- «figuras jurídicas como el acogimiento familiar o la adopción permiten la formalización jurídica de la integración real de los menores en tal núcleo familiar». Y acordó la adopción de las medidas pertinentes para otorgar la protección jurídica que haga posible la integración de los menores en su familia, para el caso de que efectivamente alguno de los recurrentes fuera progenitor biológico de los niños y, en todo caso, si existieran en este momento tales relaciones familiares «de facto» entre los recurrentes y los menores.
El ATS de 2 de- febrero de 2015 (que resolvió, por mayoría, desestimar el recurso extraordinario de nulidad por vulneración de derechos fundamentales que se planteó contra la anterior sentencia), analiza las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Labassee contra Francia y Mennesson contra Francia, relata las similitudes y diferencias de los casos en ellas abordados con el resuelto en la STS de 6 de enero de 2014 y concluye que la misma respetaba el derecho a la vida privada de los menores y a la determinación de su identidad conforme al art. 8 del Convenio. En cuanto aquí interesa, el Auto razonaba que la sentencia previa postulaba la sustitución de filiación resultante de la transcripción de las actas de nacimiento de California (como interesaban los » padres intencionales») por la filiación que resulte de la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico español. E indicaba que lo que las SSTEDH establecían es » que a esos niños hay que reconocerles un estatus definido, una identidad cierta en el país en elque normalmente van a vivir.Ese estatus debe ser fijado conforme a las normas esenciales del orden público internacional delEstado en cuestión sobre filiación y estado civil, siempreque sean compatibles con esta exigencia, como lo son en el ordenamiento jurídico español. En el caso de España, ese estatus puede proceder del reconocimiento o establecimiento de la filiación biológica con respecto a quienes hayan proporcionado sus propios gametos para la fecundación, puede proceder de la adopción, y, en determinados casos, puede proceder de la posesión de estado civil, que son los criterios de determinación de la filiación que nuestro ordenamiento jurídico vigente ha considerado idóneos para proteger el interés del menor». Por lo tanto, recogía una referencia a la posesión de estado civil (además del establecimiento de la filiación biológica o la adopción), como método posible » en determinados casos» para establecer la filiación de niños nacidos de gestación subrogada ilegal en España, respecto a los » padres comitentes», aunque sin precisar los casos en que ello sería posible».
«(…) La Sentencia del Pleno del TS 277/2022, de 31 de marzo, adoptada por unanimidad, rechaza que la posesión de estado civil sea método admisible para reconocer la filiación materna de un niño nacido en México mediante gestación subrogada. La Audiencia Provincial había declarado la filiación al considerar concurrentes los requisitos exigidos por la jurisprudencia para poder valorarla posesión de estado de la relación de filiación, teniendo en cuenta el superior interés del menor y señaló que ello se debía a la imposibilidad de adopción por la diferencia de edad existente entre la demandada y el menor ( art. 175.1º Cc) y por no concurrir los supuestos del 176.2, no existir padre biológico identificado (al ser el material genético proveniente de donante desconocido) que permitiera instar la correspondiente acción de filiación respecto del mismo, ni ser posible acudir a la vía del acogimiento familiar. El Tribunal Supremo casa y anula dicha sentencia y confirma la desestimación inicial de la demanda que pretendía el reconocimiento de la filiación materna por posesión de estado. El Tribunal razona in extenso porqué la gestación por sustitución comercial vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos, es contraria a nuestro orden público, entrañando una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor y, por tanto, no puede aceptarse por principio.
Tras ello aborda la cuestión la protección del interés superior del menor nacido por gestación por sustitución, integrado en un determinado núcleo familiar en nuestro país durante un tiempo prolongado; a tal efecto incide en que esa relación familiar de facto con quien pretende el reconocimiento de la relación paterno o maternofilial en su favor, siempre que existan determinados lazos personales afectivos y los mismos tengan una duración relevante, debe ser objeto de protección conforme a la jurisprudencia del TEDH pues » Así lo exige el interés superior del menor (en los términos en que es reconocido por el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio) y su derecho a la vida privada reconocido en el art. 8 CEDH , que de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH incluye el derecho a la identidad, dentro de la cual tiene gran importancia la determinación de su filiación y su integración en un determinado núcleo familiar». Sin embargo, viene a descartar que tal protección mediante la determinación de la filiación respecto a los padres comitentes (en el caso concreto resuelto por el TS, respecto a la madre comitente) pueda obtenerse mediante el expediente de declaración de la filiación manifestada por la constante posesión de estado (art. 131 Cc), razonando que «la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción. (…) El «estudio de circunstancias socio- familiares» o «las valoraciones sobre la idoneidad para la cobertura de las necesidades de todo orden del menor» (en definitiva, la idoneidad del adoptante o de los adoptantes para asumir la condición de progenitor respecto del menor adoptado) no deben ser consideradas como un obstáculo para la satisfacción del interés superior del menor objeto de la adopción, sino como actuaciones encaminadas a su satisfacción. (…) Esta solución satisface el interés superior del menor, valorado in concreto , como exige el citado Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el citado tribunal también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general (sentencias de 24 de enero de 2017, Gran Sala, caso Paradiso y Campanelli, apartados 197, 202 y 203, y de 18 de mayo de 2021, caso Valdís Fjölnisdóttir y otros contra Islandia , apartado 65), que resultarían gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la gestación subrogada comercial porque se facilitara la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución, en caso deque estas pudieran asegurar a sus potenciales clientes el reconocimiento casi automático enEspaña de la filiación resultante del contrato de gestación subrogada, pese a la vulneración de los derechos de las madres gestantes y de los propios niños, tratados como simples mercancías y sin siquiera comprobarse la idoneidad de los comitentes para ser reconocidos como titulares de la patria potestad del menor nacido de este tipo de gestaciones» Y así mismo indica – en razonamiento aplicable a nuestro caso, dada la edad de los padres comitentes interesados, que ‘ La cuestión de la diferencia de edad entre el menor y la madre comitente no se revela como un obstáculo excesivo, habida cuenta de que la diferencia máxima de 45 años entre adoptante y adoptado prevista en la normativa reguladora de la adopción no tiene un carácter absoluto ( art. 176.2.3.º en relación al 237, ambos del Código Civil ), tanto más cuando los hechos fijados por la Audiencia Provincial revelan la integración del menor en el núcleo familiar y los cuidados de que es objeto desde hace varios años'».
«(…) La doctrina contenida en la última sentencia reseñada establece la vía adecuada para obtener, en su caso, el reconocimiento de la filiación de menores nacidos de gestación por sustitución, sin aportación de material genético por los «padres comitentes», descartando que esa vía pueda ser inicialmente la de la continua posesión de estado, al menos mientras la vía de la adopción que detalla sea posible y no haya sido, en su caso, rechazada o desestimada por resolución judicial firme en el caso concreto de que se trate. Y entendemos que tal doctrina emanada del Pleno del Tribunal, resulta plenamente aplicable al supuesto sometido a nuestra consideración, aunque éste venga referido al reconocimiento de la filiación paterna no matrimonial del padre comitente y aquél a la filiación materna. En aplicación de la misma el recurso debe ser desestimado».
