La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, de 13 de septiembre de 2023 , recurso nº 1083/2023 (ponente: Encarnación Caturla Juan) confirma la decisión de instancia que declaró la ilicitud de la retención de una menor, de nacionalidad argentina, por parte de la progenitora, debiendo ser restituida la misma a Argentina. De conformidad con la presente decisión

“(…) El principio del interés superior del menor en el concreto ámbito que nos ocupa, se concreta, como resulta del propio Convenio y de su encabezamiento, cuando señala que, «Los Estados signatarios del presente Convenio, Profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia. Deseosos de proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita».

Por tanto, el interés del menor se basa en el derecho del menor a no ser trasladado ni retenido en atención a los intereses particulares de terceros; de forma que es el propio Convenio el que prevé unas excepciones para denegar la restitución del menor, precisamente con el fin de garantizar ese superior interés.

El art. 12 del Convenio de La Haya prevé la restitución inmediata del menor cuando no haya transcurrido un año desde la sustracción y se hayan iniciado los procedimientos pertinentes, circunstancias que concurren en el presente caso, este precepto debe ponerse en relación con el apartado segundo del mismo precepto que establece: «La autoridad judicial o administrativa aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenar asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio. Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de retorno del menor».

En la medida en que en el presente caso, por parte del progenitor se iniciaron los trámites dentro del plazo indicado por el precepto, las circunstancias alegadas por la parte apelante relativas a la situación actual de la menor en España y su integración social y académica, carecen de relevancia a los efectos que nos ocupan, de ahí que resulte totalmente innecesario el oficio al colegio en que ha sido escolarizada.

Dispone el art. 13 «No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que:

a) La persona, Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.»

En cuanto a la alegada infracción del art. 13 a), no se puede considerar acreditado por la demandada, que, como señala el Convenio, el padre «no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido». No solo estamos ante meras manifestaciones de la parte demandada apelante, vertidas en el juzgado y ante la psicóloga que emitió el informe que se incorpora al procedimiento. No consta acreditado que con anterioridad al traslado denunciase incumplimiento alguno del régimen de visitas o del abono de la pensión de alimentos ante los tribunales competentes; muy al contrario, lo que resulta de la documental obrante al procedimiento es que la relación entre los progenitores respecto de las medidas en relación con la menor se realizaban en virtud de acuerdos, lo que implícitamente nos lleva a concluir que no existía gran conflictividad en el cumplimiento de las medidas acordadas. En todo caso sería insuficiente a tales efectos la testifical propuesta e inadmitida, en cuanto que la misma no podía venir de desvirtuar tales circunstancias, dada la condición de los mismos atribuido por la propia apelante. Y en todo caso se evidencia que el padre ejercía sus funciones parentales, como resulta del mismo hecho de autorizar la estancia temporal de la menor en España y solicitar ante el incumplimiento de la demandada apelante, la restitución de la menor.

Por lo que respecta a la pretendida infracción del art. 13. b) párrafo 1º del Convenio de La Haya relativa a la existencia de un peligro grave físico, psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. Al entender de la Sala tampoco concurre en el presente caso la citada excepción a la restitución. El hecho de que la demandada apelante haya denunciado al progenitor solicitante por malos tratos, no resulta suficiente para entender que concurre esta excepción. Por una parte, nos encontramos ante meras manifestaciones de la progenitora, no adveradas en forma alguna. No constan denuncias en el país de origen, sin que pueda escudarse la apelante en la profesión de policía del solicitante, cuando ni tan siquiera se ha acreditado inactividad alguna por parte de las instituciones competentes de su país de origen. Esta misma situación se contradice con el hecho de que las medidas en relación con la menor se alcanzasen en virtud de acuerdos entre ambos progenitores, homologados por los órganos competentes; no habiendo solicitado en ningún momento la actora en su país de origen autorización para residir en España. Es más, la primera denuncia por malos tratos, no se produce a su llegada a España, sino al menos cuatro meses después de su llegada a España, cuando ya se encontraba próxima la fecha de regreso a su país de origen; por lo que existen serias dudas de la realidad o trascendencia de sus manifestaciones.

En todo caso, entendemos que en ningún momento consta acreditado que haya un peligro grave psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable, que en definitiva es lo que constituye la excepción; no hay que olvidar que la propia menor reconoce a la psicóloga que si bien quiere a su padre «pero poco»,… «quiere verle» aunque «solo de visita», circunstancia ésta que se contradice con la existencia de riesgo o peligro para la menor.

Sin que las alegaciones de que la separación de la niña de su madre y de su entorno familiar y social en España, pueda causar un grave peligro psíquico a la misma, constituya excepción al retorno, porque la madre puede regresar a Argentina, su país de origen y donde ha residido habitualmente con anterioridad a su traslado a España, en beneficio e interés de su propia hija.

En definitiva, entendemos que la resolución apelada se ajusta adecuadamente a lo previsto en el artículo 778 quinquies 7 LEC, así como a lo establecido en los preceptos señalados del Convenio, procediendo su confirmación, con desestimación del presente recurso”