La Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera, de 19 de noviembre de 2021 estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Irene contra la sentencia de instancia que confirmama, salvo en lo relativo a la adopción de las medidas de precaución, a cuyo efecto acordamos la adopción de las siguientes medidas para evitar la sustracción del hijos menor por alguno de los progenitores o por terceras personas: 1ª) Prohibición de salida del menor de territorio nacional, salvo autorización judicial previa;  2ª) Prohibición de expedición de pasaporte del menor o retirada del mismo si ya se hubiera expedido. De acuerdo con la Audiencia:

«(…) En lo relativo a las medidas cautelares solicitadas al amparo del art. 158 CC, hemos de indicar que es claro que su aplicación requiere que conste en autos temor fundado a una sustracción, para que no se expida pasaporte a un menor fruto de dicho temor, o para instar la prohibición de salida del país del menor- Cf. SAP de Baleares, Sección 4ª 19 de septiembre de 2019); o SAP Madrid, Sección 22, de 31 de julio de 2019, si existe una declaración de desamparo-. Al mismo tiempo no podemos olvidar la importancia de estas medidas preventivas cuando la sustracción del menor se puede producir a ciertos países que, por su legislación, características sociales y religiosas, provocan que su retorno se vuelva muy difícil, sobre todo si se trata de un secuestro internacional a un país no signatario del Convenio de La Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores 61. Este Convenio está dirigido a «velar por que los derechos de custodia y visitas vigente en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes» (art. 1.2) 62. La realidad muestra que en los casos de sustracción del menor a un país extranjero «el paso del tiempo puede tener consecuencias irremediables para las relaciones entre los menores y el progenitor que no vive con ellos», de manera que se debe «de volver lo antes posible al statu quo anterior, para evitar la consolidación jurídica de situaciones de hecho inicialmente ilícitas» [ STEDH de 6 de noviembre de 2008, caso Carlson contra Suiza, (TEDH 2008, 86)]. El principio de proporcionalidad, que como es conocido opera como presupuesto de constitucionalidad de las medidas que restringen o limitan derechos fundamentales, significa que la aplicación de ambas medidas debe ser adecuada a la finalidad legítima perseguida, que no es otra que la protección del interés superior del menor, como principio de orden público. El legislador parte de que las medidas cautelares a adoptar son restrictivas de derechos individuales, como el derecho de comunicación que tienen progenitores, tutores y otros parientes de poder relacionarse con el hijo, pupilo o allegado y viceversa. De manera que su aplicación debe de buscar que el bien jurídico protegido (el interés del menor) exija ser tutelado en última instancia a través de la privación o restricción de aquellos derechos. La medida debe ser, por tanto, adecuada, necesaria y razonable. Lo que conlleva por parte del Juez una ponderación de los derechos en colisión. Como ha establecido el TC en relación con el principio de proporcionalidad y las medidas restrictivas de derechos, la correcta y razonable ponderación por parte del órgano judicial se ha de concretar en las tres siguientes condiciones: a)«si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); b) si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); c) y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)» [ SSTC de 5 de diciembre de 2013 y de 13 de febrero de 2014 ]. En general, pues, el Juez deberá adoptar las disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios «en su entorno familiar o frente a terceras personas. Se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses» ( art. 158.6.º CC). El art. 2 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, adoptado por la Conferencia de la Haya en 1980, del que España es signataria, compromete a los Estados contratantes a adoptar todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus respectivos territorios los objetivos de la Convención, que no son otros que garantizar la restitución de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado y velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en cada uno de los Estados contratantes se cumplan en los demás. Hay que tener presente también que la sustracción de menores está tipificada como delito en el art. 225 bis del Código Penal. Para los países de la UE se encuentra también el Reglamento 2201/2003, del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Nos encontramos así con dos sistemas para los países de la Unión, dependiendo de si la sustracción es intra o extracomunitaria.  En el primer caso, rige el Reglamento 2201/2003. Y en los demás, dependerá de qué convenios sean parte los Estados en cuestión. En el caso de sustracción de menores, el TEDH ha venido considerando que los Estados deben de desplegar todas las medidas adecuadas, necesarias y efectivas para restituir a los menores sustraídos al progenitor que ostenta su guarda y custodia. Estas medidas comportan que el procedimiento para lograrlo sea lo más rápido posible y que también lo sea la ejecución de las sentencias definitivas internas. Sobre la jurisprudencia del TEDH en este ámbito vid. Sales i Jardí, M., La vida familiar en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: una interpretación constructiva, Bosch, Barcelona, 2015, p. 65-70 y 188″.

«(…) La sentencia de instancia deniega las medidas de protección solicitadas porque no aprecia riesgo alguno de sustracción del menor, ya que el padre no es el progenitor custodio, sino que solo tiene un régimen de visitas, y además, a tenor del interrogatorio del actor, así como de los mensajes de WhatsApp aportados a las actuaciones, se deduce, que D. Romeo había acudido a Estados Unidos, con la finalidad de visitar a unos familiares o amigos no queda claro. Pues bien, esta sala considera que sí concurre en el presente caso el parámetro de la proporcionalidad de las medidas solicitadas, pues la aplicación de las mismas entendemos que se revela como adecuada a la finalidad legítima perseguida, que no es otra, como hemos dicho, que la protección del interés superior del menor, como principio de orden público, el cual exige en este caso ser tutelado en última instancia a través de la privación o restricción de los derechos del progenitor a comunicarse con su hijo mediante la adopción de las medidas de prevención que se han pedido. Toda vez que dichas medidas son adecuadas, necesarias y razonables. En efecto, la correcta y razonable ponderación por de los intereses en conflicto permite concluir que tales medidas: a) Son susceptible de conseguir el objetivo propuesto, de manera que superan el juicio de idoneidad, pues permiten asegurar que el menor no sea llevado sin permiso fuera del territorio nacional; b) Además, son necesarias(juicio de necesidad), en el doble sentido, a saber: -Porque hay en autos indicios que avalan la adopción de las prevenciones solicitadas, pues D. Romeo tiene familiares y/o amigos de Estados Unidos, a los que vio en una visita larga y reciente, donde al parecer también acudió en busca de trabajo. Además, tiene una segunda nacionalidad junto con la Española, la Peruana, país este último donde se encuentran el mayor número de sus familiares y amigos. -Y porque no sustituibles por otras medidas menos gravosas, en el sentido de que no existe otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia. c) Finalmente, las mismas son ponderadas o equilibradas, por cuanto se derivan de ellas más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Por demás, hemos de añadir que no obsta a lo dicho el hecho de que D. Romeo obtuvo la nacionalidad española por residencia continuada en España, por haber demostrado que tiene nexos y arraigo en este país, porque son planos normativos distintos. De modo que la decisión del Ministerio de justicia respecto del citado arraigo no excluye que el afectado pueda tener también arraigo en su otro país. Lo cual en el ámbito en el que nos encontramos obliga a valorar si ambos legítimos y perfectamente respetables arraigos pueden o no influir en la existencia de un riesgo de sustracción del menor durante el cumplimiento del régimen de visitas. Riesgo que como se ha dicho sí existe, y ,además, respecto de unos países como USA y Perú fuera de la Unión Europea, lo que dificulta aún más el, en su caso, pronto retorno. Ni constituye, en fin, obstáculo a lo dicho que D. Romeo tenga familia extensa en España, compuesta por sus tíos; o que haya adquirido una vivienda por medio de un préstamo hipotecario en España, hace más de 8 años; o que el informe de su vida laboral en España muestre el desempeño desde el 25 de octubre de 2010 de una serie de trabajos concatenados en España. Pues sigue siendo igualmente cierto que tiene familiares y/o amigos en USA, así como que en Perú se encuentran el mayor número de sus familiares y amigos. Procede, pues, estimar parcialmente el presente recurso de apelación»