La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimnosegunda, de 6 de octubre de 2023 , recurso nº 728/2023 (ponente: Mercedes Caso Señal) estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 27 de mayo de 2022 recaída en el procedimiento de restitución de menores y acuerda la no restitución de los menores Conrado y Cornelio en aplicación de los arts. 12.2º y 13.3º del Convenio de la Haya de 1980. La Audiencia razona del siguiente modo:
“(…) No existe debate sobre el consentimiento prestado por la Sra. Brigida al traslado de los menores a España el 6 de agosto de 2019 ni sobre la no devolución de los mismos un año después por el Sr. Anibal . En aquel momento los dos ostentaban la potestad sobre los hijos y ninguna resolución judicial había restringido sus derechos de custodia. Por tanto, no se cuestiona que la retención fue ilícita y se inició a partir de agosto de 2020.
Ahora bien, no compartimos el criterio de la sentencia respecto del transcurso del año previsto en el art. 12 del Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Así, en la instancia se ha considerado que el cómputo del año debe iniciarse desde que se inició el procedimiento ante las autoridades administrativas de Brasil. Pero el texto del Convenio dice expresamente: artº 12 ‘Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artº 3, y en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio’.
Por tanto, el plazo se tiene que considerar desde el inicio de las actuaciones en el Estado donde se halle el menor, y no en el Estado en el que había residido con anterioridad. Especialmente relevante es que los menores tenían su residencia habitual en España al momento de la retención pues así lo habían consensuado sus progenitores.
Cuando la Abogacía del Estado interpone la demanda – el 6 de mayo de 2022- ha transcurrido 1 año y 9 meses desde la retención por lo que la resolución debió valorar la integración de los menores.
Y este es un aspecto importante porque Conrado y Cornelio llevan viviendo en España, y en concreto en …, más de cuatro años, no habiendo regresado a Brasil en ningún momento.
Los menores han estudiado en España los cursos 19/20, 20/21, 21/22, 22/23 y se encuentran en la actualidad en el curso 23/24.
Aunque la prueba practicada por el demandado ha sido muy pobre, de las manifestaciones de los dos menores se desprende que llevan la vida habitual de dos menores de su edad. Ven a su abuela paterna casi cada semana e incluso también se relacionan con su hermana de vínculo sencillo por parte de madre que vive también en Cataluña. No refieren problemas escolares en la actualidad y aunque no realizan actividades extraescolares manifiestan hallarse a gusto con sus amigos. Viven en un inmueble junto a su padre y disfrutan especialmente de los animales domésticos que les acompañan.
Por tanto, hemos de concluir que se encuentran perfectamente integrados en un entorno en el que llevan más de 4 años viviendo”.
“(…) El art. 13 del Convenio de la Haya regula las excepciones a la restitución y en su párrafo tercero recoge: ‘La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.’ En el Informe explicativo de Dña. Ana María respecto del Convenio de la Haya se decía: ‘30 Además, el Convenio admite asimismo que la opinión del menor respecto a la cuestión esencial de su retorno o no retorno pueda ser decisiva si, en opinión de las autoridades competentes, ha alcanzado una edad y una madurez suficientes. Por esta vía, el Convenio brinda a los menores la posibilidad de convertirse en intérpretes de su propio interés. Es obvio que esta disposición puede llegar a ser peligrosa si su aplicación se traduce en interrogatorios directos a jóvenes que pueden, ciertamente, tener conciencia clara de la situación pero que pueden asimismo sufrir daños psíquicos graves si piensan que se les ha obligado a elegir entre sus dos progenitores. No obstante, una disposición de esa naturaleza era indispensable dado que el ámbito de aplicación del Convenio ratione personae se extiende a los menores hasta el decimosexto cumpleaños; y es que, hay que reconocer que sería difícilmente aceptable el retorno de un joven, por ejemplo de quince años, contra su voluntad. Por lo demás, en este punto concreto, los esfuerzos hechos para ponerse de acuerdo respecto a una edad mínima a partir de la cual la opinión del niño podría ser tomada en consideración han fracasado, ya que todas las cifras tenían un cierto carácter artificial, por no decir arbitrario; en consecuencia, se ha entendido que era preferible dejar la aplicación de esta cláusula al mejor juicio de las autoridades competentes’.
El TEDH se ha pronunciado también sobre el valor de la opinión de los menores. Así, en el caso Sneersone y Kampanella contra Italia, STEDH de 12 de julio de 2011, la República de Letonia advirtió que la sentencia italiana de 2008 se habia adoptado sin tener en cuenta la opinión de Marko. El Comité del Consejo de Europa, al tratar el caso, dispuso que se podía apreciar del Reglamento Bruselas II Bis, de la CDN, del Convenio de La Haya y de la Carta de la UE que escuchar la opinión del niño en aspectos que le vinculan directamente es un principio fundamental. Sin embargo, ese principio no es absoluto. Lo que se tiene que tener en cuenta es el nivel de desarrollo del menor. Este nivel ni puede ni debe ser definido en ningún tratado internacional. Por tanto, deben ser las autoridades nacionales las que gocen de una amplia discrecionalidad en esta cuestión.
Decía la Sentencia de la Sección 18 de 13 de enero de 2023:’ La Sala entiende que para que pueda ser estimada dicha excepción no basta con que el menor se oponga a la restitución, sino que la objeción debe ser seria y fundamentada, no basta con la expresión de una preferencia o deseo de seguir conviviendo en el lugar al que ha sido llevado tras la sustracción, sino una objeción clara a volver al Estado de su residencia. El sentimiento de oposición y de rechazo debe ser expresado de forma clara y contundente, el rechazo debe ser absoluto y no debe estar mediatizado’.
Conrado tiene ahora quince años. Solo quedan 6 meses para que el Convenio de la Haya no le sea aplicable. Pero más allá de la proximidad con el límite previsto en el artº 4, la audiencia celebrada el pasado 28 de septiembre de 2023 evidenció que estamos en presencia de un joven extraordinariamente maduro. Conrado hablaba con voz propia. Reconoció que la integración escolar tras su llegada en el año 2019 le costó mucho pero que en la actualidad había logrado adaptarse. Gran amante de la lectura, admitía poder estarse horas leyendo. Su pensamiento era coherente; así, sostenía que si le había costado integrarse, un nuevo cambio a Brasil supondría reproducir esta situación con el inconveniente, además, de tener que incorporarse a un sistema educativo distinto. Conrado hablaba con respeto y cariño de su madre y refirió que había hablado con ella recientemente y ésta se había mostrado dispuesta a respetar su voluntad. Contó que al momento de llegar a España conocía el acuerdo de sus padres. Pero que, visto ahora, era un acuerdo que no beneficiaba en absoluto su situación. Explicó que tenía pocos amigos pero que los que tenía, eran amigos de verdad. Al hablar de su hermano Cornelio mostraba un vínculo fraternal profundo. Conrado dijo no querer regresar a Brasil, manifestó claramente su voluntad de permanecer en España y desear que su madre pudiera venir a visitarlos.
No podemos ignorar la opinión de un menor maduro en el que no se percibe manipulación de ninguna clase por parte de sus progenitores y que ha expresado con convicción su voluntad.
La situación de Cornelio es un poco distinta pues, aunque ya tiene 13 años, presenta una gran ambivalencia emocional y un discurso más contaminado. Así al principio dijo claramente que estaba muy enfadado con su madre por la ‘denuncia’ que había puesto pero al final de la audiencia manifestó que ya no estaba enfadado y que le gustaría mucho que viniera a verles. Hablaba con alegría de sus amigos, de cómo acudía a la biblioteca municipal a hacer los deberes con ellos, y de cómo le gustaba sus animales. No recordaba su vida en Brasil y le costaba hablar en portugués.
Si solo tuviéramos que valorar la situación de Cornelio podríamos compartir la decisión de la instancia, pero Cornelio se halla también muy vinculado a su hermano del que nunca se ha separado por lo que no podemos estimar que beneficie a su interés tomar una decisión que comporte esta fractura.
La cuestión por tanto es determinar el interés superior de estos dos menores en la aplicación del Convenio de la Haya de 1980.
Sobre la prevalencia del interés del menor debe indicarse que el principio de interés superior del menor o ‘favor filii’ informa todo el ordenamiento, habiendo declarado el TC S 176/2008 de 22 de diciembre y de 07 octubre 2012 que dicho principio opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora sobre la guarda y custodia del menor, cediendo el interés de los progenitores al de éste. Ello, es consecuencia de lo dispuesto en el Artº. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20-11-1999, recomendación 14 de la Carta Europea de los Derechos de la Infancia de 21-09-1992 , Artº. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE , Artº. 11.2 LO. de Protección del menor de 15 enero 1996. Se trata como igualmente indica la Sentencia del TS. de 12 mayo 2012, de un principio general que tiene carácter de orden público y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores.
El interés del menor es objeto de específica consideración en la L.O. 8/2015, de 22 de Julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que reforma la L.O. 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, estableciendo en su Artº. 2 que: todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.
A efectos de la aplicación del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectiva. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.
Los criterios antes indicados se ponderan teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinente y respeten los derechos de los menores.
Conrado y Cornelio llevan 4 años en España, se han integrado plenamente en su entorno social y familiar, han manifestado su voluntad de no querer regresar a Brasil y esta opinión es especialmente relevante en Conrado que tiene ya 15 años y se ha expresado libremente sin interferencies ajenas. Cornelio tiene 13 años, y aunque está todavía desarrollando su madurez, mantiene una importante vinculación con su hermano por lo que no es conveniente a su interés tomar una medida que suponga la separación de los hermanos.
Por ello debemos estimar el recurso, revocar la resolución de instancia y estimar que no procede la restitución por la aplicación de la excepción prevista en el art. 13.3º respecto de Conrado y la integración en el entorno del art. 12.2º respecto de Cornelio”.
