La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Segunda, de 5 de noviembre de 2021 desestimó el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado, en representación y defensa de la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional contra la sentencia de instancia que denegó el retorno a Uruguay de la menor Magdalena, por entender que no concurría ninguna de las excepciones al retorno inmediato de la menor al país de su residencia habitual. De acuerdo con la Audiencia: 

«(,,,) Sustracción internacional de menores es tanto el traslado de un menor de 16 años de su lugar de residencia a otro país por uno de los progenitores sin consentimiento del otro ni autorización judicial, como la retención del mismo con negativa a devolverlo al país de su residencia habitual. El Convenio de la Haya de 25 de Octubre de 1980 se encamina a conseguir la restitución inmediata de un menor de 16 años, trasladado o retenido en España, al país de procedencia cuando éste no sea un Estado miembro de la Unión Europea; si el Estado de procedencia pertenece a la Unión Europea, rige el Reglamento del Consejo de Europa 2201/2003, de 27 de Noviembre, conocido como Bruselas II bis. Es principio básico del Convenio la prohibición de decidir sobre la custodia del menor».

«(…)  La menor Magdalena , nacida en Montevideo el … de 2015, permaneció desde su nacimiento bajo la guarda y custodia de su madre. Su padre D. Modesto , que no mantenía relación con la progenitora desde que la menor nació, se desentendió de ésta, y en Noviembre de 2019 consintió que la madre Dª Teresa , que iba a recibir tratamiento oncológico en España, se llevará consigo a Magdalena , y la empadronara en la localidad sevillana de … en enero de 2020, a pesar de que la escolarización no es preceptiva hasta los 6 años (lo que indica que la autorización no tenía un carácter meramente temporal). La madre falleció el 22 de noviembre de 2020, y desde entonces un tío materno con su pareja y el abuelo materno de la menor se hicieron cargo de la misma cuidándola y atendiéndola, sin que su padre acudiera a visitarla ni contribuyera económicamente a su sostenimiento. En el supuesto enjuiciado, la no restitución de la menor Magdalena ha de considerarse justificada por una pluralidad de razones objetivas que obedecen al interés superior de la misma, y que constituyen excepciones que en su conjunto amparan la denegación del retorno ante una situación de hecho consolidada, ya que: a) la custodia de Magdalena no era ejercida de hecho por su progenitor paterno, que no mantenía relación con la madre desde su nacimiento y se había desentendido de la menor; b) el padre había consentido el traslado de la menor a España y autorizado su empadronamiento en …, sin limitación temporal, ya que hasta que cumpliera seis años no precisaba estar escolarizada; c) la menor se encuentra plenamente adaptada e integrada en su familia extensa materna, y desea seguir conviviendo con sus parientes en España, aunque tan sólo cuenta con seis años de edad; d) el desapego y rechazo de la figura paterna constituye un riesgo cierto de que la restitución exponga a la menor a experimentar un grave malestar emocional y psicológico, y la coloque en una situación de desprotección intolerable. Por lo expresado, y sin perjuicio de lo que pueda resolverse sobre la custodia de Magdalena , procede ratificar la resolución judicial apelada no ordenando el retorno de la menor a Uruguay, con apoyo en el Art. 13 a) del Convenio de la Haya de 1980, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas dada la singular índole de la cuestión litigiosa y la naturaleza de los intereses en juego que justifican el apartamiento del criterio del vencimiento objetivo».