La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimocuarta, de 15 de diciembre de 2022 recurso nº 568/2022 (ponente: María Dolores Planez Moreno) desestima un recurso de apelación contra la decisón de instancia sobre guarda, custodia y alimentos de hijos menores, que confirma integramente con las siguientes consideraciones:
«(…) El padre tiene abierto procedimiento por Violencia de Género, sobreseído provisionalmente al encontrarse el padre en situación de busca y captura por no haber asistido a los llamamientos efectuados por la autoridad judicial. Consta que tanto la madre como los menores reciben ayuda psicológica por la violencia vivida en el seno de la familia, sin que se haya constatado ninguna situación de violencia en compañía de la madre. Por todo ello, no procede modificar el sistema de custodia establecido en la sentencia de instancia, puesto que el superior interés de los menores, que es el criterio que conforme a los que señala la sentencia del TS de 7 de noviembre de 2022, debe proteger como prioritario la resolución judicial y que «Es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores «que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos» ( sentencia 705/2021, de 19 de octubre)»
La prueba practicada acredita sin lugar a dudas que el interés superior de los menores pasa por mantenerlos bajo la custodia materna, sin establecer régimen de visitas alguno para con su padre, en virtud de lo dispuesto en el art. 94, párrafo 4º Cc, a cuyo tenor: «No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial», puesto que en el presente caso, la precipitada salida del recurrente del país ha impedido la continuación del procedimiento, y la hija menor ha manifestado que desde que era pequeña ha visto a su padre pegar a su madre, e incluso en una ocasión pegó a su hermano por defender a su madre. Estas manifestaciones acreditan que el padre ha expuesto a los menores a situaciones de violencia en el seno de la familia, sin que por tanto el padre pueda estimarse que ofrece una alternativa de custodia beneficiosa para los niños, dado que tendrían que volver a Argelia, cosa a la que se oponen, y convivir con quien ha ejercido la violencia contra su madre e incluso contra ellos mismos, y separarse de su madre quien hasta ahora ha sido su principal figura de referencia, puesto que los menores llevan dos años sin ver ni estar con su padre, que no ha atendido desde entonces ninguna de sus necesidades, ni económicas, pese a conocer el estado de precariedad en el que se encuentran, dado que la madre no habla español y nunca ha trabajado por cuenta ajena, y el padre conoce que carecen de familia u otros apoyos en España, por lo que dependen de las ayudas públicas del estado e instituciones humanitarias. Consta que el padre se ha relacionado con su hija María Inmaculada a iniciativa de esta por Facebook, pero la niña no desea mantener una relación más intensa con su padre y de ninguna manera desea ir a Argelia».
«(…) La situación del progenitor, que en España está en situación de búsqueda porla posible comisión de un delito de Violencia deGenero, y la afirmación de este de que las autoridades de su país, no le permiten salir de la República Argelina, habiendo manifestado, que no puede salir de su país ni en vacaciones, el tiempo que lleva sin ver a sus hijos, y la posibilidad de poder continuar ejerciendo control sobre la que fuera su esposa, mediante el ejercicio compartido de la patria potestad, aconsejan que se atribuya el ejercicio exclusivo a la esposa, al menos mientras el esposo siga residiendo en Argelia y sustraído a la actuación de la justicia española. Por tanto, cualquier decisión en relación a los menores, tales como lugar de residencia, escolarización, tratamientos médicos, asistencia a terapias, intervenciones quirúrgicas, solicitud de pasaportes, permisos de residencia, nacionalidad o cualquier otra medida de relevancia para los menores, será decidida únicamente por la madre. La situación paterna, no permite que en beneficio de los menores este continúe ejerciendo la patria potestad de forma compartida, lo que solo haría perjudicar a los menores, que como mínimo verían retrasada cualquier resolución que hubiera que adoptar».
«(…) En cuanto al régimen de visitas, tampoco procede modificar lo establecido en la sentencia de instancia. Los menores no desean viajar a Argelia, y además no constan las condiciones de vida del padre en aquel país. Por otra parte, la madre carece de recursos económicos para pagar la mitad de los viajes de los menores, tal como el padre propone, y tampoco consta que el padre, pese a su trabajo y su estatuto de diplomático, disponga de economía para ello, puesto que según afirma no podría pagar más de 35 euros mensuales para el mantenimiento de los menores. En todo caso, como la propia menor María Inmaculada afirma no habría modo de garantizar su vuelta a España. Además, los menores no desean tener contacto personal con el padre, y solo María Inmaculada está dispuesta a hablar con él por teléfono o video-llamada, por lo que tampoco procede revocar el régimen de comunicaciones establecido en la sentencia»
«(…) Por lo que se refiere a los alimentos que la sentencia fija para los menores, la cantidad de 100 euros mensuales, por cada menor, y la mitad de los gastos extraordinarios que pudieran ocasionar, igualmente debe ser confirmada. El recurrente afirma que no llega a ganar 500 euros mensuales. En la comparecencia de medidas manifestó que en Argelia ganaba el equivalente a unos 300 euros mensuales, pero nada acredita en ese sentido, ya que el único documento aportado, para acreditar su manifestación está en árabe, sin que conste acreditada la equivalencia en euros de las cantidades que señala el documento. Manifestó que en España ganaba unos 5.500 euros mensuales, e igualmente que es propietario de dos viviendas en Argelia, por lo que, si su salario realmente es insuficiente para abonar la cantidad señalada, consta que dispone de patrimonio con el que afrontar el gasto. Por otra parte, la madre carece de ingresos, y consta que está tratando de acceder al mercado laboral, para lo que ha hecho un curso de pastelería, pero carece de experiencia, y de mayor cualificación y apenas habla el idioma español. Es por ello, que la cantidad señalada, 100 euros por menor, no llega a cubrir ni siquiera las necesidades más básicas de los menores, alimentación, ropa y calzado, higiene y medicinas, además de las derivadas de su condición de escolares y de su alojamiento, por lo que igualmente el recurso debe ser desestimado»
«(…) Respecto a la prohibición de salida de los menores del territorio español, no puede estimarse que sea esta una medida abusiva o restrictiva de los derechos de los menores, ni tampoco de los progenitores, puesto que esta prohibición se limita al caso de falta de acuerdo entre los progenitores. En definitiva, esta prohibición garantiza que los menores no pueden trasladarse a ningún otro país, y ser sustraídos por uno solo de los progenitores, puesto que cualquier salida debe ser autorizada por ambos progenitores o en su defecto contar con autorización judicial. Es por ello, y puesto que además los niños tampoco desean salir del territorio español, que procede confirmar la resolución recurrida».
