La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección trigésimo primera, de  9 de mayo de 2023 , recurso nº 147/2023 (ponente Rafael Cancer Loma) confirma al auto dictado el día 21 de diciembre de 2022, en el Procedimiento sobre Sustracción Internacional de Menores, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia N.º 22 de Madrid. De acuerdo con esta sentencia:

“(…) Debemos traer a colación el artículo 39 de la Constitución en relación con la Convención de Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, adoptada y ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el cual se proclama el interés del niño a ser educado por sus padres naturales. En el artículo 9 declara: ‘1. Los Estados Parte velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos. Tal determinación puede ser necesaria en determinados supuestos, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Parte respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

En síntesis, creemos que, en el caso particular planteado el interés superior del menor al que alude el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, justifica la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución impugnada.

No desconocemos que el art 3 del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, ratificado por España el 28 de mayo de 1987, determina que es ilícito el traslado o la retención, producidos con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, con arreglo al derecho vigente en el estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes del traslado y precisa que dicho derecho de custodia puede resultar bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente, y también cuando este derecho se ejerza de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o se habría ejercido de no producirse este. Es ilícito un traslado de un menor que vulnere el derecho de custodia sobre el mismo que tuviera atribuido otra persona distinta de la que realiza el traslado, por cualquier vía legal o judicial o que simplemente viniera ejerciéndolo de forma efectiva respecto del menor inmediatamente antes de dicho traslado.

Ese principio del interés superior del menor no sólo resulta consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución Española y de los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996 y la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, sino que constituye un principio universal del derecho consagrado en los textos internacionales ( artículo 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 o el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea).-

Sin embargo, cabe precisar que el Convenio introduce un matiz objetivo en la determinación de este interés superior con el fin de evitar que su mera invocación se convierta en una cuestión de estilo o en una fórmula hueca que ampare lo que la Circular de la Fiscalía General del Estado 6/2015, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, denomina ‘nacionalismo jurídico’, en evitación de situaciones en las que los Estados de la nacionalidad del sustractor se ven en la necesidad de proteger a sus ciudadanos, en el entendimiento de que ‘en el país de recepción va a estar mejor’. Bajo esta forma de razonar subyace en muchos casos la idea, más o menos explícita, de que los estándares culturales, sociales, jurídicos o incluso morales del país que enjuicia la licitud o ilicitud del traslado son superiores a los de la comunidad de origen del niño. Por este motivo, el Informe explicativo del Convenio precisa que ‘entre las manifestaciones más objetivas de lo que constituye el interés del niño está su derecho a no ser trasladado o retenido en nombre de derechos más o menos discutibles sobre su persona’ (apartado 24), de modo que es el menor la verdadera víctima de la sustracción internacional. Todo ello, claro está, sin perjuicio de que puedan identificarse en las circunstancias del caso concreto otras manifestaciones del interés del menor que prevalezcan sobre los fines originarios del Convenio.

Así, en el ámbito de las excepciones a la restitución contempladas en el Convenio de La Haya, consideramos que, en el caso concreto examinado, concurre una de las causas en cuya virtud la autoridad judicial del Estado requerido no está obligada ordenar la restitución, si la persona que se opone a ella demuestra que existe un grave riesgo que exponga a la menor a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga a la menor en una situación intolerable ex artículo 13 b).

En esa causa de oposición cabe entender incluidas todas aquellas situaciones en las que el opositor consiga acreditar que la integridad física o psíquica del menor está en riesgo en el caso de que prospere la pretensión de reintegración, y siendo exigible la gravedad del riesgo, éste debe ser real, no meramente hipotético, y traducirse en un peligro concreto, comprendiendo también su examen la disponibilidad de medidas de protección adecuadas y eficaces en el Estado de residencia habitual. En síntesis, entendemos que sí existe prueba objetiva e indiciaria de un de riesgo psicológico para la menor y la restitución la pueda colocar en una situación intolerable.

Objetivamente han sido constatados signos de desatención en su cuidado (ella misma refiere que era cuidada por sus abuelos paternos entre semana) higiene o nutrición y, a ello, se une otro dato que no está en nuestra mano constatar, pero representa un indicio esencial que en su momento debió permitir descartar o constatar ese posible riesgo. Si la menor tuvo episodios repetitivos de unas vulvovaginitis inusuales o inexplicable se debió tener presente una sospecha de un posible abuso sexual que debió ser investigada para constatar o descartar esa posibilidad. En síntesis, el temor y las razones y argumentos ofrecidos en la instancia para acoger dicha excepción son a nuestro entender fundados.

Lo expuesto hasta aquí nos lleva a la desestimación del recurso de apelación interpuesto…”.