La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección decimoctava, de 30 de marzo de 2023 , recurso 115/2023 (ponente: Francisco Javier Pereda Gámez) desestima el recurso de apelación, contra la decisión de instancia que entendió que el poder autorizaba viajes al extranjero, pero no un cambio de residencia habitual de la menor y que la madre no comunicó el viaje al padre. Y añadió que conforme a los arts. 645 y 650 C.c. argentino y visto el convenio, el padre ejercía la custodia, en el sentido de mantener la relación y las visitas. No apreció riesgo en el retorno en la medida en que la madre aceptó el convenio, la relación con el padre es buena, el episodio sobre supuesta violencia de género se produjo hace 9 años y no hay sentencia penal argentina. Apreció, en definitiva, una retención ilícita y ordena el retorno, con medidas cautelares de prohibición de salida, entrega de pasaporte y comunicación a las autoridades.

Pese a la desestimación del recurso la Audiencia precisó que el retorno debería producirse producirá el 30 de junio de 2023, cuando la niña acabase el presente curso escolar y junto con su madre, salvo que ésta decida no regresar. De acuerdo con la presente sentencia:

“(…) 1. La ineficacia del historial previo

Hay que partir de la situación consolidada de existencia de una resolución judicial argentina que aprueba el Acuerdo de Mediación Judicial. El Auto de 22 de febrero de 2021 lo homologó y la madre se plegó a permanecer en Argentina.

La autorización notarial de 13 de junio de 2016 para viajar al exterior recogía domicilios distintos de los progenitores. No consta revocado, pero tampoco se hace referencia a él en el convenio, a la posibilidad de vivir en el extranjero.

La orden de protección de 2016 recogía problemas psiquiátricos y de drogadicción del padre, pero en 2020 la madre suscribió nuevo acuerdo que reconocía derecho de custodia al padre sobre la menor.

Por ello, no pueden tener efecto ni el poder notarial de 2016, ni las actuaciones penales sobre violencia anteriores a la suscripción del convenio regulador de 2020.

2, El ejercicio efectivo del derecho de custodia.

El Acuerdo de Mediación Judicial de 25 de noviembre de 2020 recoge el ejercicio de ambos progenitores de la responsabilidad parental y el cuidado personal compartido de Encarna, con un régimen comunicacional amplio (fines de semana alternos de viernes a domingo, días festivos alternos, días especiales, 5 días de vacaciones de invierno y 20 de verano con el padre) y el pago por el padre de 10.000 pesos al mes.

Los arts. 3 b) y el 13 a del Convenio exigen que el derecho de custodia se ejerciera de forma efectiva, separada o conjuntamente en el momento del traslado.

El «derecho de custodia» a que se refiere el art. 3 del Convenio es un concepto autónomo, que no se puede construir con la sola referencia a las legislaciones nacionales. Como especifica el Informe explicativo de Dña. Melisa al Convenio, «[e]l Convenio no incluye ninguna definición de lo que cabe entender por «ejercicio efectivo» de la custodia, pero la disposición se refiere de forma expresa al cuidado de la persona del menor; así pues, si se compara el texto con el de la definición del derecho de custodia recogida en el artículo 5, se puede llegar a la conclusión de que existe custodia efectiva cuando su titular se encarga del cuidado de la persona del menor, incluso si no conviven, por razones plausibles en cada caso concreto (enfermedad, estancia de estudios, etc..). En consecuencia, la determinación del carácter efectivo o no de la custodia de un menor debe decidirse por el juez en cada supuesto» (apartado 115).

Aunque el apartado 68 recuerda que la custodia ex lege podrá basarse en la ley interna del Estado de la residencia habitual del menor, aquí la custodia efectiva se establece por pacto y tampoco es unívoca la interpretación que se pretende de los arts. arts. 648 a 657 de su C.c. en tanto el art. 439 establece que las partes pueden fijar en convenio regulador los efectos del divorcio, también en cuanto a la patria potestad y así lo hicieron los litigantes.

El derecho de custodia de los menores es un elemento de hecho (apartado 72), basado en el respeto de su equilibrio vital, es decir del derecho de los menores a no ver alteradas las condiciones afectivas, sociales, etc. que rodean su vida. El Convenio, sólo exige al demandante una primera evidencia de que ejercía realmente el cuidado sobre la persona del menor lo que implica la carga de la prueba a cargo del «secuestrador», para evitar el retorno del menor, de que el titular del derecho de custodia no lo ejercía efectivamente (apartado 73).

El Acuerdo de mediación (cláusula segunda) refiere un cuidado personal indistinto, aunque recoja que el centro de vida de Encarna será el domicilio donde convive con la progenitora, y lo que predica la recurrente podría llevar a la ineficacia de cualquier pacto resolutorio de crisis matrimonial o familiar.

Hemos de partir de que la recurrente tenía la carga de probar y no ha probado que la distancia de 133 km viniera impidiendo una custodia efectiva, ni que el impago de pensiones se haya producido con tal efecto (o el de una eventual violencia económica). La madre en el interrogatorio admite que las visitas se mantenían y también las ayudas, aunque con ocasionales incumplimientos. Como recoge la sentencia, por las declaraciones de la madre y el resultado de la entrevista con Encarna , no cabe deducir que no existe una guarda efectiva por parte del padre.

El interés superior de la menor se centra en seguir manteniendo el régimen relacional y de cuidados (aunque con el padre sea solo a través de un régimen de estancias). No puede establecer la madre, de forma unilateral, una nueva residencia de Encarna

3. La falta de prueba de riesgo en el retorno

En tanto la alegación de riesgo en el retorno se basa en documentos históricos cuyo valor hemos descartado, ha de fracasar este motivo de recurso.

No puede ser motivo de oposición el que la madre aprecie mejores perspectivas económicas para ella y su hija si permanecen en nuestro país, ni que hubiera vivido aquí entre 2001 y 2011. Ese argumento debe hacerlo valer, en su caso, ante el tribunal argentino competente, si insta una modificación de medidas.

Encarna nació el … de 2012. Está matriculada en un centro público de y es razonable que acabe allí el curso escolar, por lo que concretamos, entre las cautelas, que el retorno se producirá con fecha 30 de junio de 2023, cuando la niña acabe el presente curso escolar y junto con su madre, salvo que ésta decida no regresar”.