La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, de 10 de octubre de 2023, recurso nº 619/2023 (ponente: José Javier Diez Núñez) confirma la decisión de instancia, que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Encarnación Tinoco García en nombre y representación de Don Leopoldo, frente a Doña Begoña declaró a Don Leopoldo como padre biológico extramatrimonial de Rodolfo, practicándose la oportuna inscripción matrimonial registral de la filiación con el nombre y apellidos reseñados y acordando atribuir de manera exclusiva la patria potestad así como la guarda y custodia del menor al padre. Entre otras cosas, el presente fallo dispone que:

“(…) Planteado el debate en los términos relatados, procede rechazar la argumentación impugnatoria defendida por la representación procesal de la parte demandada en contra del fallo estimatorio íntegro de demanda, ya que, de entrada, recoge el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas Humanas de Reproducción Asistida, que (i) «será nulo de pleno derecho el contrato por el que se contenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero», (ii) «la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto», y (iii) «queda a salvo la posible acción de reclamación de paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales», y a nivel internacional cabe destacar (a) la Convención sobre los Derechos del Niño, de la que España es parte, que establece en su art. 35 que «los Estados parte tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir (…) la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma», (b) el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, firmada y ratificada por España, enuncia la prohibición de venta de niños en el art. 1 y la define en su art. 2.a) como «todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución», (c) el informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños (Asamblea General de la ONU, 15 de enero de 2018) que establece que la expresión «para cualquier fin o en cualquier forma» que emplea el citado art. 35 de la Convención incluye a la gestación subrogada, (d) la Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de diciembre de 2015, sobre el «informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo» (2014) y la política de la Unión Europea al respecto declarara en su apartado 115 que «[la Unión Europea] condena la práctica de la gestación por sustitución,que es contraria a la dignidad humana de la mujer, yaque su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que debe prohibirse esta práctica», (e) el informe del Comité de Bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada concluye que «existen sólidas razones para rechazar la maternidad subrogada. Todo contrato de gestación por sustitución entraña una explotacion de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor», y (f) así mismo, la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de interrupción voluntaria del embarazo, reproduce esta misma prohibición en su art. 32, añadiendo una prohibición adicional en su art. 33 (la de la promoción comercial de estas técnicas) recogiendo la gestación subrogada como una de las las formas de violencia existentes en el ámbito de la salud sexual y reproductiva de las mujeres afirmando que «[l]a gestación por subrogación o sustitución es un contrato nulo de pleno derecho, según la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, por el que se acuerda la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero»; «las administraciones públicas (…) instarán la acción judicial dirigida a la declaración de ilicitud de la publicidad que promueva las prácticas comerciales para la gestación por sustitución y a su cese», normativa de la que cabe extraer como exégesis el ser cristalina y no dar lugar a interpretaciones, de manera que cualquier formalización de contrato de gestación subrogada en España, sea cual sea su forma, será nulo de pleno derecho y podrá derivar responsabilidades legales, tanto civiles como penales (art. 221.1 del Codigo Penal), para quienes intervengan o participen, y circunscritos al ámbito estrictamente civil como nos dice la Sala Primera del Tribunal Supremo (Pleno) en sentencia número 277/2022, de 31 de marzo, que «en nuestro ordenamiento jurídico, el reconocimiento de esa relación puede realizarse, respecto del padre biológico, mediante el ejercicio de la acción de reclamación de paternidad, conforme prevé el art. 10.3 LTRHA», y que «cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la madre comitente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción, y así el dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de abril de 2019 acepta como uno de los mecanismos para satisfacer el interés superior del menor en estos casos «la adopción por parte de la madre comitente […] en la medida en que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que puedan aplicarse con prontitud y eficacia, de conformidad con el interés superior del niño», por lo que, en consecuencia, es de observar una clara y manifiesta diferenciación entre las acciones que puede ejercitar el padre biológico de aquellas otras que formalice la madre comitente, habida cuenta que en tanto el primero de ellos, como en el caso, previa su acreditación probatoria, puede acceder a su reconocimiento de paternidad biológica, la otra, la madre comitente puede obtener relación filiatoria con el nacido mediante su adopción, no cabiendo otras alternativas, siendo intrascendente a tales efectos hechos como los invocados en el escrito formalizador del recurso de apelación de haber soportado los gastos de la gestación subrogada y/o de haber sido quien se ha ocupado de los cuidados y atenciones del menor desde su nacimiento, ya que es pacífica doctrina jurisprudencial la que concluye que la «posesión de estado» no es suficiente para afirmar la filiación de la madre comitente, aspectos que no inciden negativamente en contra del prevalente principio del «interés del menor», dado que «esta solución satisface el interés superior del menor, valorado in concreto, como exige el citado Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el citado tribunal también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general (sentencias de 24 de enero de 2017, Gran Sala, caso Paradiso y Campanelli, apartados 197, 202 y 203, y de 18 de mayo de 2021, caso Valdís Fjölnisdóttir y otros contra Islandia, apartado 65), que resultarían gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la gestación subrogada comercial porque se facilitara la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución, en caso de que estas pudieran asegurar a sus potenciales clientes el reconocimiento casi automático en España de la filiación resultante del contrato de gestación subrogada, pese a la vulneración de los derechos de las madres gestantes y de los propios niños, tratados como simples mercancías y sin siquiera comprobarse la idoneidad de los comitentes para ser reconocidos como titulares de la patria potestad del menor nacido de este tipo de gestaciones», y así la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ante una consulta realizada por la Corte de Casación de Francia de 10 de abril de 2019, estableció (i) que en este tipo de asuntos «deben primar los intereses del niño, tales como la identificación legal de las personas encargadas de su cuidado, conocedores de sus necesidades y su bienestar que permitan, en última instancia, el crecimiento y desarrollo en un ambiente adecuado. (…) la imposibilidad de reconocimiento entre el nacido y la madre intencional es incompatible con los intereses más favorables para el niño», (ii) que no pueden implantarse criterios generales y habrá de estarse a cada caso concreto y a la concreta posible desprotección del menor según las circunstancias del caso; (iii) que, la posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es coherente con la general prohibición por parte de los Estados Miembros de reconocer efectos jurídicos a un negocio que es considerado nulo, especialmente por las connotaciones de explotación femenina y económica que según asociaciones, fundaciones y organismos internacionales se produce en determinados países donde la práctica de gestación por sustitución está reconocida y amparada por su ordenamiento jurídico, (iv) que, se exonera de la responsabilidad de decidir qué hacer ante este tipo de situaciones, por cuanto deben ser los jueces y tribunales de cada Estado quienes, valorando los intereses en juego y las circunstancias concretas del caso, deban decidir; (v) que, si bien es cierto que el interés superior del menor es un criterio decisivo a la hora de resolver aquellos asuntos en los que los niños tienen interés, sin embargo, el interés superior del niño no puede amparar decisiones contrarias a la legalidad vigente, ni puede fundamentar cualquier tipo de prácticas en aplicación del principio superior del interés del menor, por cuanto no solo se fomentaría el fraude de ley sino que se dejaría sin efecto el principio de legalidad, (vi) que, no ocurriría esto si los distintos Estados se decidieran a legislar tanto en el ámbito de la Conferencia de la Haya donde llevan años intentando alcanzar un consenso, como en el ámbito de la legislación interna de cada Estado, dejación legislativa que provoca sin duda una contrariedad a los intereses de esos niños nacidos acudiendo a técnicas, que aun siendo contrarias al orden público en muchos países, como en el caso de España, se siguen desarrollando en otros Estados, fomentando la mercantilización de la que habla el Tribunal Supremo en la sentencia antes referida, y así en el voto concurrente de la sentencia del Tribunal Europeo de Der4ehcos Humanos de 24 de marzo de 2022, caso A.M. v. Norway (Application no. 30254/18) se señala que «que cuando se acude a un acuerdo de gestación por subrogación en un país extranjero por no ser legal en el propio se entra en lo que se califica de viaje precario respecto del que los Estados no pueden ser responsables pero que en ocasiones convierte a los menores en víctimas de proyectos parentales bien intencionados pero desesperados», por ello invocar en defensa de la tesis recurrente el interés superior del menor no puede aceptarse al colisionar frontalmente con el «principio de legalidad» y la necesidad de que el legislador se decida a afrontar esta cuestión, lo que implica en el caso que analizamos, la imposibilidad de poder efectuar un pronunciamiento del tipo pretendido por la demandada-apelante acerca de atribuírsele la maternidad del menor, habida cuenta no contar con respaldo de naturaleza legal ni jurisprudencial, sin que entorpezca la identidad del menor el hecho de no estar inscrito registralmente con el apellido de la madre comitente, ya que el menor posee una identidad con los apellidos del padre biológico, sin estar no ante un supuesto de denegación de inscripción registral, y en torno a esto en el año 2010, la Dirección General de los Registros y del Notariado, en consonancia con la ley anterior, emitió una instrucción en la que establecía cuál debe ser la forma de actuar de los registros civiles en cuanto a la inscripción de los nacidos y nacidas mediante gestación subrogada en el extranjero, resolviendo que si bien es cierto que la madre no gestante no puede inscribir a su hijo como biológico en ningún caso, pues la filiación biológica viene determinada por el «parto», sí lo puede hacer como adoptivo siempre y cuando haya seguido un procedimiento de adopción legal, extremo que podrían entrar en colisión directa con la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, al disponer en su art. 24 que «se considerará que vulneran el orden publico español aquellas adopciones en cuya constitución (…) se obtuvieron mediante pago o compensación». Con lo que se amplía la Ley 54/2007 prohibiendo de facto las adopciones internacionales cuando las mismas traigan como causa la gestación subrogada, aspecto que, en cualquier caso no nos corresponde analizar en este procedimiento, consideraciones las expuestas que, en definitiva, nos reconducen a acordar que el fallo judicial de la instancia anterior es ajustado a derecho en todos y cada uno de sus apartados y, en su consecuencia, procede desestimar el recurso que contra el mismo se interpone”.