La técnica del levantamiento del velo debe utilizarse cuidadosamente en el comercio internacional y en casos extremos y de forma subsidiaria

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimonovena, de 10 de octubre de 2017 confirma la sentencia de instancia que desestimó una demanda donde se ejercitaba acción declarativa de la titularidad real de una finca a favor de los demandados, Luis María y doña Fidela con aplicación de la teoría del levantamiento del velo por considerar que no concurrían los presupuestos para la aplicación de doctrina sobre el levantamiento del velo. La Audiencia hace suya la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1996, según la cual la técnica del levantamiento del velo “debe utilizarse cuidadosamente y en casos extremos y de forma subsidiaria, en otras palabras, cuando no haya más remedio y no se puedan esgrimir otras armas sustantivas y procesales. Pues no se puede olvidar, que la personalidad jurídica es una teoría que ha logrado grandes y eficaces éxitos para la expansión financiera y económica en general y que el comercio internacional tiene su arquitrabe en la misma”. A partir de aquí la Audiencia resuelve que “ninguno de los documentos permite concluir en el ‘levantamiento del velo’ interesado, esto es, que las sociedades Mayfair Inc y Mayfair Bugaria Ltd. , fueron constituidas por el Sr. Luis María y su esposa para desviar hacia las mismas el producto del fraude objeto del indicado procedimiento del Reino Unido, al menos de forma concreta en relación al bien inmueble respecto del cual se solicita en este procedimiento se proceda a aplicar dicha teoria de levantamiento del velo”

Las precauciones respecto a una eventual retención ilícita o secuestro los menores han de estar fundamentadas en indicadores razonables de riesgo

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosegunda, de 7 de septiembre de 2017, estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Ángeles contra una sentencia dictada en autos de modificación de medidas.n En concreto, confirma dicha resolución salvo en los siguientes puntos: 1) Obligar al Sr. Jesús a acudir a la Comisaría de Policía el día y hora que al efecto le comunique por burofax la Sra. Ángeles con el fin de realizar los trámites necesarios para la expedición de pasaportes a sus hijos Darío y Amelia bajo apercibimiento de proceder en forma ejecutiva en caso de incumplimiento. 2) Autorizar a la Sra. Ángeles a que viaje con sus hijos Darío y Amelia a Bolivia durante el periodo de estancia vacacional de los menores que le corresponda debiendo informar al padre con al menos un mes de antelación de la fecha de salida y de regreso a España y la dirección completa y nº de teléfono que tendrán en Bolivia. De acuerdo con la Audiencia, “las precauciones respecto a una eventual retención ilícita o secuestro de los menores han de estar fundamentadas en indicadores razonables de riesgo que no se aprecian en autos: la madre tiene pleno arraigo en nuestro país disponiendo de documentación, vivienda, y trabajo. Por otro lado el país del que es originaria la madre, Bolivia, en 2016 se ha adherido al convenio de la Haya de aspectos civiles de sustracción de menores de 1980, por lo que en caso de que se produjera un eventual incumplimiento por parte de la madre se facilitaría la devolución de los menores”.

Incompetencia de los tribunales españoles para el conocimiento de una demanda de restitución de una menor solicitada desde Nigeria

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El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 2 de octubre de 2017, confirma la incompetencia de los Tribunales españoles  para el conocimiento de una demanda de restitución inmediata de una menor. El litigio concernía a un matrimonio formado por el Sr. Luis Miguel y la Sra. Cecilia , contraído en República Dominicana, son residentes en Laos, Nigeria y padre de Miriam , nacida el (…) de 2009 en Marruecos. Tras un viaje a la República Dominicana, madre e hija llegan a Barcelona donde se instalan en el mes de enero de 2016 y el padre ante el no retorno a Nigeria de madre e hija, presenta solicitud de restitución de la menor a su país de residencia habitual, Nigeria. La Audiencia examina con carácter previo de si existió un traslado ilícito determinando que es clara la competencia de los tribunales españoles para conocer de esta cuestión, como impone el art. 48.1º LEC, debiéndose estar a lo dispuesto en el art. 778 quarter de la LEC, introducido por la Ley 26/2015 de 28 de julio. Considera la Audiencia que Nigeria, país de residencia habitual de la menor , no forma parte de la Unión Europea y que no es país firmante del Convenio de la Haya ni de ningún otro Convenio internacional en materia de protección de menores de la que derive la competencia de los tribunales españoles, lo que le conduce necesariamente a la desestimación del recurso, confirmando la resolución de instancia.

En un pleito sobre restitución de menores el empadronamiento en España no determina la residencia habitual al constituir un dato meramente administrativo

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 3 de octubre de 2017, estima parcialmente un recurso de apelación , acordando la restitución del menor Carlos Francisco al Reino Unido en los siguientes términos: 1. Se ordena a la madre que lleve a cabo la restitución en el plazo de quince días, durante cuyo transcurso
podrá presentar la demanda ante los Tribunales competentes. Desde el momento en que la madre cumpla voluntariamente la orden de restitución y en tanto no se presente la demanda y se acuerde por el Tribunal competente las medidas de custodia y régimen de relación con el progenitor no custodio, se acuerda un régimen de relación del menor con su padre de dos días entre semana, martes y jueves desde las 18.00 a las 19.00 horas y los sábados y domingos desde las 16.00 hasta las 18.00 horas, en el lugar designado por la madre o lugar neutral equivalente a punto de encuentro que determinen. Por el Juez de Primera Instancia se comunicará a través del Juez de enlace español dichas medidas a los Tribunales correspondientes. 2. Si transcurridos quince días la madre no ha restituido al menor al Reino Unido se ordena a la madre la entrega del menor al padre para su traslado al Reino Unido. 3. En tanto no se adopten medidas por el Tribunal competente se mantiene la prohibición a la madre de viajar fuera de España con el menor a otro destino que no sea el Reino Unido y se impone la misma prohibición al padre. La medida de protección se pondrá en conocimiento del Tribunal del Reino Unido a través del Juez de enlace español. La Audiencia, aplicando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, señaladamente la sentencia de 22 de diciembre de 2010 (asunto C-497/10 PPU, Mercredi), aprecia que “en el supuesto contemplado, pese a que la madre sostiene que su traslado al Reino Unido en 2014 era temporal, los datos fácticos objetivos contradicen la intención expresada por cuanto empezó a trabajar nada
más trasladarse a vivir al Reino Unido en julio de 2014, se quedó embarazada y el niño nació en (…) de 2016, dos años después de trasladarse a Reino Unido. La duración de la permanencia de ambos cónyuges en el Reino Unido y su integración laboral denota estabilidad y regularidad de la residencia, es decir, habitualidad y el niño nace en el Reino Unido, en el entorno familiar formado por su padre y su madre con quien convive durante los primeros meses de vida hasta que la madre se traslada a España y se instala en (…) con intención de quedarse sin el consentimiento del padre. El empadronamiento en (…) no determina la residencia habitual al constituir un dato meramente administrativo que no va acompañado de circunstancias fácticas que le den contenido a estos efectos, pues se mantiene un empadronamiento pero no se reside en la vivienda ni constituye ésta la base fáctica de la unidad familiar. La permanencia en el Reino Unido del matrimonio no se ha probado que haya sido forzada por el esposo, ni que la esposa se haya visto obligada en contra de su voluntad a vivir en dicho Estado”.

Falta de competencia judicial internacional de los Tribunales españoles por no acreditarse la residencia real y efectiva y el tiempo previo y necesario para invocarla

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El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 20 de octubre de 2017 confirma la falta de competencia del Juzgado de Primera Instancia para el conocimiento de una demanda de divorcio contencioso considerando, en aplicación del Reglamento (CE) nº 2201/2003, por considerar que la residencia habitual de los cónyuges no está en España y que el demandante presentó la demanda a principios de 2016 sin acreditar el cumplimiento del requisito de residencia real y efectiva y el tiempo previo y necesario a efectos de invocar la competencia de los tribunales españoles , tal como se deduce del certificado de empadronamiento que acompaña fechado el 5 de noviembre de 2016.

Queda acreditado que el consentimiento de los cónyuges no estuvo viciado, por lo que no estamos ante un matrimonio de conveniencia

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 24 de octubre de 2017 desestima el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra una sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona que declaró de nulidad respecto del matrimonio contraído por los demandados el 24 abril 2008, en el Ayuntamiento de Dosrius. Según la Audiencia que ” la falta de verdadero consentimiento matrimonial no suele constatarse habitualmente a través de pruebas directas de la voluntad simulada pues es lógico el interés de los implicados en mantener ocultas sus intenciones íntimas. Por ello de ordinario ha de acudirse a la prueba de presunciones de tal forma que conforme al art. 386 LEC, partiendo de unos indicios, el tribunal puede presumir la certeza de otro hecho -ausencia de consentimiento matrimonial- siempre que entre el hecho admitido o demostrado y el presunto exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano”. Considera la Audiencia que “la sentencia de Primera Instancia ha valorado de forma acertada la prueba practicada, por lo que a ella nos remitimos, sin que sea necesario incurrir en inútiles reiteraciones pues lo verdaderamente relevante, vistas las alegaciones de los recurrentes, es determinar si en el presente caso las pruebas practicadas permiten constatar la ausencia de verdadero consentimiento matrimonial. Se trata, obviamente, de analizar intenciones íntimas de los contrayentes y dadas las dificultades de prueba que pueden presentarse, se acude normalmente a indicios, datos objetivos externos que revelen la voluntad interna de los contrayentes en el momento en que prestaron el consentimiento. Se ha acreditado que el matrimonio entre los demandado se celebró en 2008 y las manifestaciones en la Dirección General de la Policía, Brigada de extranjería y documentación se efectúan en 2013, cuando el Sr. Ángel acompaña a la Sra. Montserrat (de nacionalidad China) a realizar los trámites para obtener la tarjeta de residencia, y es en ese momento cuando afirma que va allí para hacerle un favor. Al parecer se malinterpretó su afirmación, y consideraron que el favor lo hizo cuando contrajo matrimonio con la codemandada, pero aclaró en el acto de la Vista el malentendido”.

Actitud querulante del padre en cuanto a la autorización a la madre para que trasladase el domicilio a Alemania llevando con ella a la hija

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El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosegunda, de 5 de octubre de 2017, desestima un recurso de apelación considera que ” como toda resolución judicial, es susceptible de crítica, especialmente para quien no ha obtenido la respuesta judicial que pretendía y esperaba. Mas olvida la parte ejecutante que la actuación de los tribunales debe estar dirigida en todo caso a salvaguardar el interés de la menor y que él mismo, en su condición de padre, debe anteponer el beneficio de la hija a sus propias conveniencias”. (…) Es la vida de la hija, sus intereses, sus preferencias, sus necesidades, incluso el cuidado de sus enfermedades, sus compromisos sociales, etc…., lo que caracteriza este tipo de obligaciones en materia de familia. Es por esta razón por la que el Reglamento Europeo nº 2201/2003, sobre responsabilidad parental, en consonancia con el Convenio de La Haya de 1996 sobre la misma materia establecen que en los casos de traslados ilícitos, retención de menores en países extranjeros o disfunciones en el cumplimiento de visitas, deben las partes utilizar procedimientos de mediación por cuanto es necesario establecer un mínimo canal de comunicación en beneficio de la hija común, y unos criterios comúnmente aceptados de flexibilidad y colaboración entre ambos. De otra forma, con los procedimientos penales o sancionadores, se podrá conseguir la imposición de multas e incluso condenas por desobediencia a la otra parte, pero quien más castigada resultará será la hija a la que se obligará a entrar en un conflicto de lealtades que finalizará, muy probablemente, con la ruptura con uno de sus progenitores. Tal resultado es muy grave y perjudicial para la menor. En consecuencia se insta a ambas partes a que procuren establecer un ámbito de comunicación que posibilite el cumplimiento de las previsiones de la sentencia, no solo en cuanto a las entregas y devoluciones de la hija, sino también de la relación telemática y telefónica prevista en la sentencia que se ejecuta. No debe olvidarse que la sentencia fijó unas medidas mínimas para el caso de que las partes no fueran capaces de alcanzar un acuerdo razonable, lo que parece que no es posible tampoco por la beligerante actitud que se desprende de los escritos procesales de las representaciones letradas que, como
compromiso deontológico, deberían procurar ante todo salvaguardar los intereses de la menor, propiciando la intervención de un mediador que pueda ayudar a los litigantes a establecer dinámicas colaborativas”.