La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosegunda, de 27 de octubre de 2023, recurso n1 776/2023 (ponente: Mercedes Caso Señal) estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 4 de abril de 2023 dictada por el juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona autos 143/22-5 y confirma la declaración de traslado ilícito de la menor Casilda nacida el … de 2017 pero revoca la orden de restitución de la menor y las medidas cautelares contenidas en dicha resolución pero acordando el cierre de fronteras y la prohibición de abandonar el espacio Shengen por parte de la menor salvo autorización por parte del progenitor que ejercer en exclusiva la potestad parental, el Sr. Gaspar. De acuerdo con este fallo:
“(…) Vistos los antecedentes es esencial señalar que cuando el Sr. Gaspar presenta la demanda civil que da pie a los autos 143/2022-5, Casilda ya ha salido del territorio español. Por tanto, en ningún caso el procedimiento adecuado era el de restitución señalado en el artº 778 quater y quinquies pues, tal como dice el apartado 2 del apartado quater, es competente el Juzgado de Primera instancia con competencia en materia de derecho de familia, en cuya circunscripción se halle el menor que haya sido objeto de traslado o retención ilícito. Este procedimiento tiene un doble objeto: declarar la ilicitud del traslado o la retención y acordar la restitución o retorno, en su caso. Por ello, solo cuando se ha declarado ilícito el traslado puede entrarse a valorar alguna de las excepciones del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de menores de 25 de octubre 1980 para oponerse al mismo (artº 12 o 13 del Convenio).
En el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual solo puede plantearse el procedimiento previsto en el artº 778 sexies y cuya finalidad es exclusivamente la declaración de ilicitud del traslado o la retención internacional, es decir, la declaración prevista en el artº 15 del Convenio.
Dice el artº 778 sexies de la LEC: «Cuando un menor con residencia habitual en España sea objeto de un traslado o retención internacional, conforme a lo establecido en el correspondiente convenio o norma internacional aplicable, cualquier persona interesada, al margen del proceso que se inicie para pedir su restitución internacional, podrá dirigirse en España a la autoridad judicial competente para conocer del fondo del asunto con la finalidad de obtener una resolución que especifique que el traslado o la retención lo han sido ilícitos, a cuyo efecto podrán utilizarse los cauces procesales disponibles en el Título I del Libro IV para la adopción de medidas definitivas o provisionales en España, e incluso las medidas del art. 158.
La autoridad competente en España para emitir una decisión o una certificación del art. 15 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, que acredite que el traslado o retención del menor era ilícito en el sentido previsto en el art. 3 del Convenio, cuando ello sea posible, lo será la última autoridad judicial que haya conocido en España de cualquier proceso sobre responsabilidad parental afectante al menor. En defecto de ello, será competente el Juzgado de Primera Instancia del último domicilio del menor en España. La Autoridad Central española hará todo lo posible por prestar asistencia al solicitante para que obtenga una decisión o certificación de esa clase.
En este procedimiento solo debe valorarse si el traslado de la Sra. Ana con su hija a Grecia en octubre de 2022 fue o no un traslado ilícito de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento 2019/1111 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad de menores y sobre la sustracción de menores y que complementa el Convenio de la haya de 1980.
El art. 3 del Convenio de la Haya considera que el traslado o la retención de un menor se consideran ilícitos a) cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente a una persona, institución o a cualquier organismo con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención y b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría podido ejercer de no haberse producido dicho traslado o retención. Los arts. 23ª 29 y el capítulo VI del Reglamento 2019/1111 son de aplicación y complementan el Convenio de la Haya de 1980.
Ciertamente en el recurso no se cuestiona la declaración de ilicitud del traslado por lo que no podemos menos que confirmar la sentencia en este aspecto: Casilda , en octubre de 2022, residía en España y su situación personal se hallaba regulada por la sentencia de divorcio de 23 de marzo de 2022 que, respecto de las medidas personales, era directamente ejecutiva ( artº 775 LEC). Aunque su guarda y custodia estaba atribuida a la Sra. Ana , ambos progenitores ostentaban la potestad parental y la ejercían de forma compartida. El Sr. Gaspar tenía además un amplio régimen de visitas que se cumplía, con algunos incidentes, pero se ejercía efectivamente por el padre. De conformidad con la legislación aplicable a la menor en el momento del traslado (artº 236 del Codi civil de Catalunya) ese ejercicio compartido comportaba que la decisión sobre el lugar de residencia debía ser tomada de común acuerdo por ambos progenitores. En caso de desacuerdo, debían plantear la intervención judicial. La Sra. Ana salió de España con la menor sin el consentimiento del padre vulnerando sus derechos de custodia – de potestad parental- y sus derechos de visita.
Como hemos dicho, no le corresponde a este tribunal valorar la concurrencia de circunstancias que justifiquen alguna de las excepciones previstas en el Convenio.
Sin embargo, el recurso debe estimarse respecto de las medidas acordadas en orden a la restitución de la menor pues las concretas medidas de ejecución vinculadas a la entrega material de la menor deben tomarse en el Estado en que se halle pues el art 15 del Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores dice:medidas provisionales, incluidas las cautelares, en casos de urgència
1. En caso de urgencia, aunque el órgano jurisdiccional de otro Estado miembro sea competente para conocer del fondo del asunto, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro tendrán competencia para adoptar medidas provisionales, incluidas las cautelares, que puedan estar previstas en el Derecho de este Estado miembro en relación con:
a) un menor presente en dicho Estado miembro; o
b) los bienes de un menor que se encuentran en dicho Estado miembro.
2. En la medida en que la protección del interés superior del menor lo exija, el órgano jurisdiccional que ha adoptado las medidas mencionadas en el ap. 1 del presente art. informará de ellas sin demora al órgano jurisdiccional o a la autoridad competente del Estado miembro que tenga competencia en virtud del art. 7 o, en su caso, a cualquier órgano jurisdiccional de un Estado miembro competente para conocer del fondo del asunto en virtud del presente Reglamento, ya sea directamente conforme al art. 86 o por conducto de las autoridades centrales designadas en virtud del art. 76.
3. Las medidas tomadas en virtud del ap. 1 dejarán de aplicarse tan pronto como el órgano jurisdiccional del Estado miembro competente en virtud del presente Reglamento para conocer del fondo del asunto haya adoptado las medidas que considere apropiadas.
En su caso, dicho órgano jurisdiccional informará de su decisión al órgano que adoptó las medidas provisionales, incluidas las cautelares, ya sea directamente conforme al art. 86 o por conducto de las autoridades centrales designadas en virtud del art. 76.
Ahora bien, en ejecución de la sentencia recurrida se dictó auto de 14 de julio de 2023 en el que ya se indicaba al Sr. Gaspar que acudiera a la autoridad central, dejando sin efecto las medidas cautelares salvo la consistente en el cierre de fronteras europeas y prohibición de abandonar el espacio Shengen por parte de la menor hasta el día 15 de septiembre de 2023.
No nos consta en estos momentos que se haya iniciado procedimiento en Grecia. Si a ello se suma que la Sra. Ana es de nacionalidad brasileña y que Brasil no ha firmado el Convenio de aspectos civiles para la sustracción de menores de la Haya de 1980, de conformidad con lo previsto en el art. 236 del CCC, entendemos imprescindible como medida para garantizar la ejecución de las resoluciones sobre el fondo, prorrogar la prohibición de salida del espacio Shengen a la menor hasta la ejecución de la sentencia recaída en los autos de divorcio. Debemos recordar que el Reglamento 2019/1111 dispone en su art. 29 6.:» No obstante, una resolución sobre la no restitución a que se refiere el ap. 1, cualquier resolución sobre el fondo del derecho de custodia resultante del procedimiento a que se refieren los apartados 3 y 5 que suponga la restitución del menor será ejecutable en otro Estado miembro de conformidad con el capítulo IV.
Y añade el art. 34:Resoluciones ejecutivas
1 Las resoluciones dictadas en un Estado miembro sobre cuestiones de responsabilidad parental que fueren ejecutivas en dicho Estado miembro serán ejecutivas en otro Estado miembro sin que sea necesaria una declaración de fuerza ejecutiva.
2. Sin perjuicio de eventuales recursos, a los efectos de la ejecución en otro Estado miembro de resoluciones que reconocen un derecho de visita, el órgano jurisdiccional de origen podrá declarar provisionalmente ejecutiva la resolución. Reconocimiento y ejecución de determinadas resoluciones privilegiadas
Y el art. 42 dispone: Ámbito de aplicación 1. La presente sección se aplicará a los siguientes tipos de resolución cuando estas hayan sido certificadas en el Estado miembro de origen conforme al art. 47:
a) las resoluciones en la medida en que concedan derechos de visita; y
b) las resoluciones dictadas con arreglo al art. 29, apartado 6, en la medida en que impliquen la restitución del menor.
3.La presente sección no impedirá que una parte demande el reconocimiento y la ejecución de una resolución contemplada en el ap. 1 de conformidad con las disposiciones sobre reconocimiento y ejecución previstas en la sección 1 del presente capítulo.
Este tribunal, al revocar la sentencia de divorcio, dictó una resolución otorgando la guarda de la menor a su padre y atribuyéndole en exclusiva el ejercicio de la potestad parental, concretando que esta atribución incluía la decisión sobre el lugar de residencia de Casilda . Esta decisión comportaba, por tanto, la restitución de la menor y la entrega a su padre. En aquel procedimiento la Sra. Ana estaba representada y su defensa acudió a la vista que se celebró el 16 de febrero de 2023. No se pudo oir a la menor porque la madre no la puso a disposición del tribunal y porque, dada su corta edad, no tenía madurez suficiente para ser escuchada (art. 9 de la LOPJM). Por tanto, estamos ante una resolución ejecutiva que puede y debe ser ejecutada directamente por las autoridades judiciales griegas.
Por todo ello, debemos estimar parcialmente el recurso y revocar la sentencia respecto del pronunciamiento sobre el retorno de la menor y la forma de llevarlo a cabo acordando únicamente el cierre de fronteras y la prohibición de abandonar el espacio Shengen por parte de la menor salvo autorización por parte del progenitor que ejercer en exclusiva la potestad parental, el Sr. Gaspar”.
