La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosegunda, de 2 de junio de 2023, recurso nº 504/2022 (ponente: Raquel Alastruey Gracia) estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Máximo y desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Millán , ambos contra la sentencia de 1 de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Sant Feliu de Llobregat, en el procedimiento de divorcio nº 168/20, en el que han sido respectivamente parte demandada y demandante y, en consecuencia, revoca parcialmente dicha resolución y declara desafectada la vivienda sita en calle … del destino familiar sin que proceda atribuir el uso a ninguno de los titulares y dejamos sin efecto el pronunciamiento sobre división del condominio sobre dicha vivienda, ya que forma parte de la sociedad de gananciales. De conformidad con la presente decisión:

“(…) En el presente proceso se ha debatido ampliamente sobre cual fuera el régimen económico matrimonial que la sentencia de divorcio extingue y en la instancia se ha considerado que era el de gananciales, porque siendo ambos litigantes del distinta nacionalidad, no habiendo pactado un concreto régimen, debía estarse al del primer domicilio común que fue en la provincia de Madrid.

Ambas partes están de acuerdo en que para determinar qué régimen económico matrimonial rigió su matrimonio la norma aplicable es el art. 9.2º Cc español que establece como punto de conexión en primer lugar, la ley nacional común de los cónyuges al tiempo de contraer matrimonio, en su defecto, la ley personal o de residencia de cualquiera de ellos, si la hubieran elegido antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración y, en último término, la ley del lugar de celebración del matrimonio.

Lo que discuten es cual fuera el primer domicilio común, aquel que establecieron inmediatamente después de contraer matrimonio, pues el Sr. Máximo alega que fue Madrid mientras que el Sr. Millán defiende que fue Austria.

Consta que el matrimonio se contrajo el día 10 de septiembre de 2013 en … (Guadalajara). Que a la fecha de celebración del matrimonio el Sr. Millán trabajaba para en un salón de peluquería en Madrid y su relación con la empresa duró hasta el 30 de abril de 2014 y tenía una vivienda arrendada también en Madrid desde 1 de noviembre de 2010 hasta 30 de abril de 2014, así como que se había renovado el DNI en julio de 2012, fijando entonces como domicilio uno en Madrid. Consta que posteriormente, en septiembre de 2015 ambos contrataron un piso de alquiler en Barcelona y el Sr. Millán causó alta en el padrón de Barcelona en diciembre de 2015.

Por otra parte, no consta que en septiembre de 2013 ni el Sr. Millán ni el Sr. Máximo se domiciliaran en Austria. Toda la documentación que se aporta en relación con Austria, es para indicar que se hicieron obras en una casa de la madre del Sr. Máximo hacia octubre de 2016, que dicha casa se vendió en noviembre de 2016, el pasaporte del perro de ambos es de junio de 2014 y ello sólo indica que fue cuando lo trajeron a España, pero en ningún caso hay prueba que permita establecer que el primer domicilio común posterior a contraer matrimonio fuera en Austria.

En consecuencia, dado que las partes no tienen la misma ley personal, que no otorgaron capítulos matrimoniales, ni eligieron un régimen económico antes de contraer matrimonio, debemos concluir como, con acierto, hizo la Jueza de Instancia que el primer domicilio común posterior al matrimonio fue en Madrid y por lo tanto el régimen económico matrimonial que rigió su matrimonio es el de gananciales”.

“(…) Por ello mismo siendo el régimen económico matrimonial el de sociedad de gananciales que regula el Código Civil Español no procedía en ningún caso acordar la liquidación del condominio de la vivienda que ambos adquirieron el 8 de septiembre de 2016, porque aunque ellos manifestaran en la Notaría que estaban casado en régimen de separación de bienes, lo cierto es que no era así y por lo tanto dicha vivienda, sita en calle … de …, forma parte de la sociedad de gananciales y su liquidación debe ser dentro de la que procede realizar de todos los bienes que forman parte de la misma, por los trámites del art. 806 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no siguiendo la regulación contenida en el art. 552.11 CCCat, prevista para la división de la comunidad ordinaria indivisa. En consecuencia, procede dejar sin efecto el pronunciamiento que al respecto contiene la sentencia de instancia”.