El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 16 de noviembtre de 2023, recurso nº 616/2023 (ponente: María José Pérez Tormo) estima el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Mariola contra un Autodel Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Manresa, que se revoca, debiendo el Juzgado admitir a trámite la demanda de divorcio y tras el procedimiento procedente, dictar la sentencia que corresponda en derecho. De acuerdo con este fallo:

«(…) La resolución de primera instancia carece de la necesaria fundamentación jurídica sobre la inadmisión de la demanda de divorcio pues el hecho de no poder adoptar medidas sobre un hijo menor de las partes no puede, sin mayor argumentación, conducir a la inadmisión de la demanda. Ahora bien, el Ministerio Fiscal no pide la nulidad de la resolución recurrida por lo que debemos ahora entrar en la resolución del recurso».

«(…) Regulación legal y circunstancias concurrentes.

En la demanda se solicita como único pronunciamiento la disolución del matrimonio por divorcio.

La competencia de los tribunales españoles la determina en materia de divorcio y responsabilidad parental, por razones de vigencia temporal (demanda planteada después del 1 de agosto de 2022), el Reglamento 2019/1111 (Bruselas bis II ter) del Consejo de 25 de junio de 2019 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores, que ha sustituido al Reglamento anterior 2201/2003 (Bruselas II bis), citado en el recurso.

Establece dicho Reglamento en cuanto al ámbito de aplicación, art 1 a) que se aplicará al divorcio y el art. 3 en cuanto a la competencia de los tribunales, fija que serán competentes los de residencia habitual de los cónyuges, o, el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, entre otros foros.

En el presente caso, la demandante refiere que ambas partes, de nacionalidad china, se casaron en el consulado de China en Barcelona, y tienen residencia habitual en España, siendo su ultimo domicilio en … . El último domicilio habitual de los cónyuges determina la competencia internacional y una vez determinada esta, son competentes territorialmente los Juzgados de Manresa conforme a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La ley aplicable al divorcio la determina el Reglamento 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (arts. 5 a 8), a saber, la ley española (art. 8) si no hay elección de ley aplicable conforme a los artículos anteriores.  No se solicitan medidas de responsabilidad parental sobre el hijo menor de edad que vive en China con los abuelos, por lo que no cabe examinar la competencia de los tribunales españoles para conocer de dichas medidas ( art. 7 y 10 del Reglamento Bruselas II ter) ni en consecuencia la ley aplicable. No hay razón alguna de inadmisión de la petición de divorcio por razón de competencia conforme al Reglamento. Debe por tanto, estimarse el recurso, revocarse el Auto que inadmite la demanda de divorcio, debiendo el Juzgado de primera instancia admitir la demanda y tras el procedimiento procedente, dictar la sentencia que corresponda en derecho».