La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosegunda, de 9 de noviembtre de 2023  , recurso nº 667/2023 (ponente: Raquél Alastruey Gracia) confirma la decisión de instancia que estimó parcialmente una demanda de divorcio. In casu la recurrente consideró que no existía matrimonio entre las partes una marroquí y un pakiataní, matrimonio que se afirma existente por la demandante y solicita que se decrete el divorcio. De acuerdo con la presente decisión:

“(…) Para resolver la cuestión sobre si existió matrimonio entre los litigantes que deba ser disuelto por divorcio, que es lo que peticiona la defensa de la Sra. Ana María , no cabe acudir al Reglamento CE 2201/2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, ya que aquí no se solicitaba el reconocimiento de ninguna resolución judicial extranjera. En su caso, para las cuestiones del divorcio vendría en aplicación el Reglamento UE 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010, or el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial. Esta norma establece que a falta de convenio entre las partes sobre la ley aplicable a su divorcio y a la separación matrimonial, será la del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de interponer la demanda (art. 8), luego en este caso la catalana; pero también indica que dicho reglamento no se aplicará, aun cuando se planteen como mera cuestión prejudicial en el contexto de un procedimiento de divorcio a la existencia, validez o reconocimiento de un matrimonio (art. 1.2).

Dado que se está cuestionando la existencia y validez del acto celebrado como matrimonio por el rito islámico entre las partes, en Barcelona, la norma a aplicar respecto de la forma de dicho acto será la española en aplicación de lo establecido en el art. 11 del Código Civil.

El art. 50 del Código Civil establece que, si ambos contrayentes son extranjeros, podrá celebrarse el matrimonio en España con arreglo a la forma prescrita para los españoles o cumpliendo la establecida por la ley personal de cualquiera de ellos. En este caso no se ha acreditado qué forma para contraer matrimonio está regulada en Marruecos o en Pakistán, por lo que se aplicará la legislación española.

El art. 59 establece que el consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado. En este caso, dado que ambos litigantes son de religión musulmana vendrán en aplicación las normas que contiene el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España, aprobado por Ley 26/1992 de 10 de noviembre.

Del art. 63 del Código Civil se despende que no se inscribirá un matrimonio celebrado en España en forma religiosa si cuando de los documentos presentados conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez con exigibles.

El art. 7 de la Ley 26/1992 condiciona que el matrimonio celebrado en la forma religiosa establecida en la Ley Islámica tenga efectos civiles desde el momento de su celebración, si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código Civil. El matrimonio debe certificarse por un dirigente religioso islámico, o el imam, con capacidad certificada para celebrar matrimonios y en presencia de dos testigos y exige que quienes vayan a contraer matrimonio por el rito islámico previamente tramiten ante el encargo del Registro civil o Notario o Secretario Judicial que reúnen los requisitos de capacidad o la inexistencia de impedimentos o su dispensa.

Finalmente debe recordarse que no pueden contraer matrimonio quienes estén ligados con vínculo matrimonial ( art. 46 Cc)

Interesa destacar como hechos relevantes para la decisión los siguientes:

a) la Sra. Ana María , de nacionalidad marroquí, y el Sr. Arcadio , de nacionalidad pakistaní se conocieron en Barcelona y formaron una unión estable de pareja que duró 16 años, habiendo fijado su domicilio en la ciudad de Barcelona.

b) el 20 de diciembre de 2014, al parecer, contrajeron matrimonio por el rito islámico, religión común de los litigantes, en el Centro Islámico …., de Barcelona. En la traducción de un documento que debería acreditar dicho acto consta un sello conforme se registró (nº NUM001 ) en el Consulado de Pakistan, en Barcelona, el 27 de abril de 2015. No consta que existiera certificado de capacidad matrimonial de los contrayentes. No consta inscrito en el Registro Civil español. No se ha aportado el documento original sino únicamente una traducción.

c) el NUM000 de 2015 nació la hija común Dulce , en Barcelona. En su inscripción se hizo constar que el padre estaba casado mientras que la madre era soltera.

d) en el momento actual el Sr. Arcadio ya ha adquirido la nacionalidad española y se le ha concedido también a la hija común, si bien no se ha podido aceptar por falta de acuerdo de los progenitores en el trámite a realizar.

De la prueba practicada no puede deducirse que llegaran los litigantes a contraer matrimonio, que pueda considerarse existente y válido en nuestro país. Probablemente realizaran un rito o festividad religiosa, pero no consta el documento original que lo certifique, tampoco consta que el oficiante fuera persona reconocida con capacidad para otorgar matrimonio conforme al rito musulmán, no consta que se realizara expediente previo al matrimonio, ni que no existiera impedimento matrimonial (vinculo anterior de alguno de los contrayentes, que consta lo tenía el padre al inscribir el nacimiento de la hija común) por lo que debe concluirse, como ocurrió en la instancia, que, no constando el matrimonio válido, es imposible disolverlo por divorcio”.