Las precauciones respecto a una eventual retención ilícita o secuestro los menores han de estar fundamentadas en indicadores razonables de riesgo

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosegunda, de 7 de septiembre de 2017, estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Ángeles contra una sentencia dictada en autos de modificación de medidas.n En concreto, confirma dicha resolución salvo en los siguientes puntos: 1) Obligar al Sr. Jesús a acudir a la Comisaría de Policía el día y hora que al efecto le comunique por burofax la Sra. Ángeles con el fin de realizar los trámites necesarios para la expedición de pasaportes a sus hijos Darío y Amelia bajo apercibimiento de proceder en forma ejecutiva en caso de incumplimiento. 2) Autorizar a la Sra. Ángeles a que viaje con sus hijos Darío y Amelia a Bolivia durante el periodo de estancia vacacional de los menores que le corresponda debiendo informar al padre con al menos un mes de antelación de la fecha de salida y de regreso a España y la dirección completa y nº de teléfono que tendrán en Bolivia. De acuerdo con la Audiencia, “las precauciones respecto a una eventual retención ilícita o secuestro de los menores han de estar fundamentadas en indicadores razonables de riesgo que no se aprecian en autos: la madre tiene pleno arraigo en nuestro país disponiendo de documentación, vivienda, y trabajo. Por otro lado el país del que es originaria la madre, Bolivia, en 2016 se ha adherido al convenio de la Haya de aspectos civiles de sustracción de menores de 1980, por lo que en caso de que se produjera un eventual incumplimiento por parte de la madre se facilitaría la devolución de los menores”.

Actitud querulante del padre en cuanto a la autorización a la madre para que trasladase el domicilio a Alemania llevando con ella a la hija

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El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosegunda, de 5 de octubre de 2017, desestima un recurso de apelación considera que ” como toda resolución judicial, es susceptible de crítica, especialmente para quien no ha obtenido la respuesta judicial que pretendía y esperaba. Mas olvida la parte ejecutante que la actuación de los tribunales debe estar dirigida en todo caso a salvaguardar el interés de la menor y que él mismo, en su condición de padre, debe anteponer el beneficio de la hija a sus propias conveniencias”. (…) Es la vida de la hija, sus intereses, sus preferencias, sus necesidades, incluso el cuidado de sus enfermedades, sus compromisos sociales, etc…., lo que caracteriza este tipo de obligaciones en materia de familia. Es por esta razón por la que el Reglamento Europeo nº 2201/2003, sobre responsabilidad parental, en consonancia con el Convenio de La Haya de 1996 sobre la misma materia establecen que en los casos de traslados ilícitos, retención de menores en países extranjeros o disfunciones en el cumplimiento de visitas, deben las partes utilizar procedimientos de mediación por cuanto es necesario establecer un mínimo canal de comunicación en beneficio de la hija común, y unos criterios comúnmente aceptados de flexibilidad y colaboración entre ambos. De otra forma, con los procedimientos penales o sancionadores, se podrá conseguir la imposición de multas e incluso condenas por desobediencia a la otra parte, pero quien más castigada resultará será la hija a la que se obligará a entrar en un conflicto de lealtades que finalizará, muy probablemente, con la ruptura con uno de sus progenitores. Tal resultado es muy grave y perjudicial para la menor. En consecuencia se insta a ambas partes a que procuren establecer un ámbito de comunicación que posibilite el cumplimiento de las previsiones de la sentencia, no solo en cuanto a las entregas y devoluciones de la hija, sino también de la relación telemática y telefónica prevista en la sentencia que se ejecuta. No debe olvidarse que la sentencia fijó unas medidas mínimas para el caso de que las partes no fueran capaces de alcanzar un acuerdo razonable, lo que parece que no es posible tampoco por la beligerante actitud que se desprende de los escritos procesales de las representaciones letradas que, como
compromiso deontológico, deberían procurar ante todo salvaguardar los intereses de la menor, propiciando la intervención de un mediador que pueda ayudar a los litigantes a establecer dinámicas colaborativas”.

Competencia judicial y ley aplicable respecto de la responsabilidad parental sobre los hijos de un matrimonio polaco con residencia habitual en España

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosegunda, de 18 de mayo de 2017 declara que “pese a la nacionalidad polaca de ambas partes, son competentes los tribunales españoles por encontrarse en nuestro territorio la residencia habitual de las partes y de sus hijos menores, conforme al art. 8 del Reglamento de la Unión Europea nº 2201/2003 , máxime cuando es un tema que no discuten ninguna de las partes y los dos se han sometido a nuestra jurisdicción y han pedido la aplicación de nuestra normativa. En el aspecto personal de la  comunes es aplicable la ley española conforme al art. 15 del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 , en vigor en nuestro país desde el 1 de enero de 2011. Y en materia de pensión alimenticia es aplicable el Reglamento europeo 4/2009 que en su art. 3 determina la competencia del juzgado a quo y en su art. 15 remite como ley aplicable a la determinada en el Protocolo de la Haya de 23 de noviembre de 2007, el cual en sus arts. 3 al 8 considera ley aplicable la designada por las partes y, en su defecto, la ley del Estado de residencia habitual del acreedor, por tanto en este caso también la española”.

No hay razón para impedir viajar a Marruecos a una menor durante las estancias con el padre

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 13 de junio de 2017, considera que en este supuesto, ambos litigantes son de nacionalidad Marroquí, contrajeron matrimonio en Marruecos en el año 2003, si bien residen en España desde hace años y el cese de la convivencia se produjo en el año 2015. Después de la ruptura mantienen sus domicilios en España y consta que ambos tienen arraigo (empleo y vivienda). Como consigna la sentencia recurrida no cabe adoptar en este caso una medida limitativa como la solicitada al no haberse practicado prueba tendente a acreditar el riesgo que alega la hoy recurrente y que es presupuesto exigido por el art. 233-1 h) CCCat. para imponer una medida tuitiva como lo es esta. “Las razones esgrimidas por la madre podrían derivar en una petición de limitación de visitas o de ejercicio exclusivo de la responsabilidad parental pero no son suficientes para evidenciar el riesgo que quiere evitarse con la prohibición de salida del territorio. La posibilidad de que el menor vaya a viajar a Marruecos durante las estancias con el padre  no alegada pero razonable no ha de suponer, por si solo, un riesgo ni entraña -sin mayores datos- dificultad para el cumplimiento de lo que ahora se resuelve sobre visitas, lo que implicaría una sustracción internacional de menores y la aplicación del Convenio de la Haya de 1980, al que está adherido Marruecos”. Además la Audiencia tiene en cuenta que “en el ámbito bilateral España tiene suscrito precisamente un Convenio Bilateral con el Reino de Marruecos de 1997 sobre Asistencia Judicial, Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia de Derecho de Custodia, Derecho de Visita y Devolución de Menores”.

En el Espacio Judicial Europeo el concepto amplio y autónomo de la obligación de alimentos incluye las pensiones compensatorias debidas tras una crisis matrimonial

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Cuarta, de 19 de octubre de 2017, confirma el razonamiento de la sentencia de instancia afirmando que respecto a la pensión compensatoria: “la determinación de la ley aplicable a esta petición viene determinada por el Reglamento de la Unión Europea nº 4/2009, del Consejo, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos. Este Reglamento remite en su artículo 15 a lo establecido en el Protocolo de la Haya de 23 de noviembre de 2007. Por Decisión del Consejo de la Unión Europea de fecha 30 de noviembre de 2009, relativa a la adhesión de la Comunidad Europea al citado Protocolo, se declara la aplicación provisional en la Comunidad de las normas establecidas en el Protocolo a partir del día 18 de junio de 2011. En lo que ahora importa, el propio Protocolo de La Haya establece una norma general en su art. 3, pues las obligaciones alimenticias se regirán por la ley del Estado de la residencia habitual del acreedor, salvo que el propio Protocolo disponga otra cosa. En el caso analizado la acreedora de alimentos es la demandada, y su residencia habitual es Mallorca, por lo que las peticiones deben ser resueltas conforme al Derecho español. Una cuestión extremadamente importante a efectos de resolver sobre la petición de la esposa es la delimitación del concepto de alimentos a tenor de dicha normativa. Efectivamente, la indefinición del concepto de “obligación de alimentos” en el Reglamento número 4/2009 obliga a que éste siga recibiendo una interpretación conforme a los criterios sentados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en relación con el Convenio de Bruselas de 1968, trasladables asimismo al Reglamento nº 44/2001, que precede al actualmente vigente. Dicha jurisprudencia sostiene un concepto amplio y autónomo de la obligación de alimentos en cuanto prestación cuyo objetivo es garantizar la necesidad socio-económica de la persona a partir de una relación de familia, con independencia de que se trate de pagos periódicos o únicos. En este concepto se incluyen igualmente las pensiones compensatorias debidas tras una crisis matrimonial, aunque en ciertos ordenamientos como el español no sean consideradas como alimentos. Así lo establece la sentencia del TJUE de 27 de febrero de 1997, asunto C-220/1995, Van de Bogaard contra Laumen , y anteriormente la sentencia de 6 de marzo de 1980, asunto 120/1979, De Cavel contra De Cavel. En la primera de ambas se establece, a modo de conclusión, que “la resolución, dictada en un contexto de divorcio, por la que se ordena el pago de una cantidad global, así como la transmisión de la propiedad de determinados bienes de uno de los esposos a favor de su ex cónyuge, hace referencia a obligaciones alimentarias” (parágrafo 27 de la sentencia)”.

Judicialización de la restitución de un menor y necesidad de audiencia de éste y del otro progenitor

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El Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Primera, de 27 de julio de 2017, establece que: “1) Las progenitores, residentes en (…) y de nacionalidad nicaragüense, se divorciaron por sentencia de 1 octubre 2012 en la que se atribuyo a la madre la guarda exclusiva del hijo menor (…). 2) La madre solicito y obtuvo autorización del padre para viajar con el menor a Nicaragua del día 24 agosto 2016 al 12 septiembre 2016. Según le manifestó, iba a dar a luz a un nuevo hijo habido de una segunda relación y después seria mas complicado y caro viajar. 3) Ya antes de la fecha fijada para el retorno del menor, el 1 de septiembre 2016, la madre adelanto al progenitor que no regresaría a España con el menor, como así sucedió el día 12 septiembre 2016. 4) Al amparo del Convenio de La Haya 1980, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, del que España y Nicaragua son parte, se solicito por la Autoridad Central Española la restitución voluntaria del menor a lo que las autoridades requeridas no accedieron en base a que la madre alegó de impago de alimentos y maltrato, lo que supuso la judicialización de la restitución. 5) D. Eulogio solicito judicialmente la restitución del menor considerando que era ilícita al amparo del art. 3 del Convenio de La Haya 1980, pero posteriormente manifestó que la solicitud de restitución la formularía en Nicaragua y pidió el cambio urgente de guarda y custodia al amparo del art. 158 CC , en realidad el art. 236-3 CCCat, para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial al menor, y es sobre esta última petición sobre la que se ha resuelto y versa el recurso. Si nos ceñimos al cambio de petición -indebido por suponer mutación de demanda y porque el Juzgado podía perfectamente tramitar la solicitud de restitución- formulada por el padre D. Eulogio , de atribución de guarda y custodia exclusiva como medida urgente para proteger a su hijo, Narciso , tenemos que señalar que carecemos de prueba sobre la situación en que se encuentra en menor en Nicaragua. Sabemos que está con su madre, tía materna, y un nuevo hermano, pero desconocemos su devenir vital, y más aun no se ha oído a la otra progenitora sobre la misma, y en este sentido el art. 236-11.4 CCCat es claro sobre la necesidad de audiencia del otro progenitor y al hijo con suficiente juicio, al margen de las dificultades que esa resolución sin audiencia tendría para ser reconocida en Nicaragua ( art. 13 y 20 Convenio La Haya 1980 )”.

Debe valorarse el traslado de una menor en el ámbito de una crisis matrimonial sometida a resolución judicial y pendiente de sentencia

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El Auto de la Audiencia Provincial de Girona, Sección Segunda, de 27 de julio de 2017 confirma un auto del juzgado de restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional. La Audiencia entiendo que cuando el órgano a quo, “coincidiendo con el criterio del Ministerio Fiscal, llega a la conclusión de que la menor no se encuentra retenida ilícitamente en Francia, relaciona como dato a tener en cuenta que tanto el demandante, padre de la menor, como la madre y la misma menor, ostentan la nacionalidad francesa. Circunstancia que si bien per se no tendría una particular significación, sí que aporta luz acerca de la situación actual de la menor, que se encuentra en Francia, en la localidad de Angers y en casa de una tía materna, conviviendo por lo que se ve también con su madre que se vio abocada a dejar el domicilio familiar de (…), cuyo uso se le había asignado provisionalmente en el Auto de medidas provisionales. Cierto que los litigantes y la familia tienen residencia legal en España, donde viven desde hace ocho años, y es aquí donde se solicitaron las medidas provisionales y se presentó la demanda de divorcio que se encuentra en trámite, pero ello no es óbice para que pueda valorarse el traslado de la menor en el ámbito de una crisis matrimonial y contienda familiar sometida a resolución judicial y pendiente de sentencia (procedimiento de divorcio), lo cual permite ponderar todos los aspectos periféricos que han confluido en el traslado de la menor y con ello la eventual ilicitud de la situación o por el contrario un estado reversible generado por circunstancias que, atendiendo al interés de la menor justificarían la decisión de primera instancia”