La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, de 27 de febrero de 2024, recurso nº 153/2024 (ponente: María de la Soledad Jurado Domínguez), confirma la decisón de instancia que declaro no haber lugar a la restitución de la menor a
Francia. La Audiencia razona del siguiente modo:
«(…) IV. Frente está sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que se declare ilícita la retención y se acuerde de forma urgente la restitución de la menor Almudena a DON Marcos y su retorno a su lugar de procedencia, pretensión que fundamenta en que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba pues del conjunto de pruebas practicadas se infiere que la separación del matrimonio se produce en Francia en mayo de 2022, incurriendo la demandada en numerosas contradicciones en la demanda de medidas provisionalísimas que ha presentado en los Juzgados de Marbella con lo que manifestó en prueba de interrogatorio en este procedimiento, no siendo creíble que un matrimonio en crisis permanente desde 2021 y que se rompe en mayo de 2022 cometa la locura de dejar toda su vida e inversiones, de la noche a la mañana, bajo el pretexto de una reconciliación, y se instale permanentemente en fechas vacacionales en otro país, y prueba de esa inconsistencia es que el contrato de arrendamiento es de 1 de agosto de 2022 y, según la demandada el matrimonio se vuelve a romper un mes más tarde . Por lo tanto, partiendo de que el matrimonio se rompió en mayo de 2022, no hubo reconciliación ni proyecto de vida en común con posterioridad y, con ello, existe ausencia de intención de instalarse definitivamente en España y ausencia de consentimiento del padre para que la hija se quedase permanentemente en España, y así, ambos cónyuges acuerdan que el demandante costearía los gastos durante un periodo de unos tres meses, y en ese contexto, amistoso, se busca, en primer lugar, una vivienda para corta duración, en la que la demandada viviría unos tres meses y que luego debería abandonar, pero como no había propiedades adecuadas disponibles para alquiler a corto plazo en … durante la temporada alta de verano -o tenían precios desorbitados-, el demandante hubo de firmar un contrato por 12 meses y pagar el alquiler, por adelantado, de 6 meses, vivienda en la que el demandante jamás habitó , acordándose que la madre iba a vivir en la casa un máximo de tres meses durante sus vacaciones, siendo absurdo afirmar que la idea del demandante era vivir en España cuando su actividad, coaching para empresas, se desarrolla en Francia y concretamente en el chateau donde vive. Esta operación era financieramente más rentable que alquilar una casa semejante por corta temporada.
En relación a la inscripción en el colegio de la menor, fue la demandada quien insistió en matricular a la menor en un curso de enseñanza no obligatoria, pues entonces la niña contaba con sólo 5 años abonando el padre sólo un trimestre porque el acuerdo era que, transcurridos unos tres meses desde agosto, la niña regresaría con él a Francia, ya que no era necesario que la menor cumpliera todo el año escolar, pues la escolaridad, a su edad, no era obligatoria.
En relación al empadronamiento de la menor, la misma estuvo empadronada en… antes de trasladarse definitivamente a Francia el 8 de marzo de 2021, concretamente hasta el 8 de noviembre de 2019 y ahora no lo está, resultando obvio que no se empadronó nuevamente en … porque el acuerdo entre los progenitores era que viviría en Francia con el padre.
Por otra parte, también se acredito que a fecha de la celebración del juicio en septiembre de 2023, la madre mantenía todas sus facturas, su número de teléfono -francés-, sus citaciones judiciales, la dirección de su página Web profesional, etc. siguen mencionando el domicilio francés.
Es un hecho no controvertido la llegada de Almudena a España con el consentimiento de su padre, sin embargo, es después de esa llegada a España cuando se produce el hecho ilícito, la retención de la menor contra la voluntad de su progenitor, y si bien no hay un acuerdo escrito -a modo de convenio regulador- que estableciera que la menor regresaría a Francia con el padre, en la correspondencia dirigida a la demandada si hay menciones a un periodo de tres meses y a un incumplimiento de los acuerdos alcanzados».
«(…) En la Exposición de Motivos del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores hecho en La Haya el 25 de octubre 1980 , ratificado por España el 28 de mayo 1987, se hace constar como razón del mismo el convencimiento profundo de los Estados signatarios sobre que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia y, como finalidad del convenio, la de proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita. De esta Exposición resulta que el Convenio parte de que el acto perjudicial para el menor es su traslado o retención ilícita, y la forma de protegerlo de este perjuicio es su inmediata restitución, de ahí que el artículo 12 establezca como norma general la obligación de las autoridades del Estado donde se encuentra ilícitamente el menor de ordenar su restitución.
El artículo 13 del convenio establece:
No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que:
a) La persona, Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o
b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.
El Reglamento(UE) 2019/1111 DEL CONSEJO de 25 de junio de 2019 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores «traslado o retención ilícitos», el traslado o retención de un menor cuando: a) ese traslado o retención se haya producido con infracción de un derecho de custodia adquirido por resolución, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos de conformidad con la legislación del Estado miembro en donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) en el momento del traslado o de la retención, el derecho de custodia se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
El artículo 22 de este reglamento establece que la restitución del menor se hará con arreglo al Convenio de La Haya de 1980, los artículos 23 a 29 y el capítulo VI del presente Reglamento serán de aplicación y complementarán el Convenio de la Haya de 1980 cuando una persona, institución u organismo que invoque una violación del derecho de custodia solicite, directamente o con la asistencia de una autoridad central, al órgano jurisdiccional de un Estado miembro que dicte con arreglo al Convenio de La Haya 1980 una resolución por la cual se ordene la restitución de un menor de dieciséis años que haya sido trasladado o retenido de forma ilícita en un Estado miembro distinto del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos.
Las anteriores normas constituyen el ámbito jurídico en el que, tal como afirma la sentencia de instancia, debe resolverse la presente litis, respecto del que ninguna objeción se hace en el recurso, el cual se fundamenta exclusivamente en que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de la prueba extrayendo conclusiones equivocadas de los hechos acreditados, y ante este planteamiento debe recordarse que, desde la perspectiva de la valoración probatoria, en principio, debe primar la realizada al efecto por la Juzgadora de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la Ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal «ad quem» para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iudicium», de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial «a quo» para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por este Tribunal de Apelación que el pronunciamiento recurrido, coincidente con el informe del ministerio Fiscal, es ajustado a derecho.
Y así, la demanda iniciadora de la presente litis, cuya finalidad es que se restituya a la hija menor de los litigantes a Francia, se fundamenta que en julio de 2022 la madre viaja a España con la menor para unas cortas vacaciones y, sin el consentimiento del padre, la demandada decide unilateralmente permanecer en España por tiempo indeterminado, esto es, como se concretó en el acto del juicio por la parte demandante, la demanda no se fundamenta en un traslado ilícito sino en una retención ilícita por la madre de la menor en este país al no haber vuelto a Francia tras las vacaciones. La parte demandada mantiene que la estancia de la menor indefinidamente en España fue consentida por el padre.
Ante estas versiones contradictorias, respecto de la carga de la prueba que se deriva del artículo 217 LEC, según se ha reiterado por el Tribunal Supremo (entre otras, STS de 8 de abril de 2016 y 22 de Febrero de 2017), la institución procesal de la carga de la prueba «no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 LEC , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba ( arts. 281 a 298 LEC ), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el citado art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia.
Llegados a este punto ha de recordarse que el artículo 217 LEC,en los apartados segundo y tercero, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, añadiéndose en el apartado séptimo que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.
En el caso que enjuiciamos, ante las versiones contradictorias entre las partes, correspondía al demandante probar lo que afirma, esto es, que en ningún momento el padre prestó su consentimiento a que la hija permaneciera residiendo en España, país al que vino para pasar unas «cortas vacaciones», relato de hechos que cambió en el propio acto del juicio afirmando que consintió que la menor permaneciera en España hasta noviembre de 2022, pero no más allá de ese tiempo, y en el procedimiento no han quedado acreditados esos hechos, de forma que, a pesar de haberse aportado extensa documental sobre las comunicaciones entre los progenitores, en ninguna consta que el padre requiriera a la madre para que la niña volviera a residir a Francia, sino que, por el contrario, la hija ha viajado con el padre a Francia y ha sido devuelta a la madre por el padre en … , el cual solicita por primera vez a la Autoridad Central Francesa la restitución de la niña a Francia el 8 de enero de 2023, presentándose la demanda iniciadora de la presente litis el 8 de junio de 2023. En cambio, sí constan en esas comunicaciones los múltiples conflictos económicos entre los progenitores derivados de la separación del matrimonio, así como discrepancias en el régimen de visitas de la menor, de lo que se deduce claramente que el padre retiró el consentimiento que había prestado a que la menor se trasladara y permaneciera en España con la madre y sus hermanos después de que hubieran alcanzado un punto álgido los conflictos entre los progenitores ajenos a la cuestión litigiosa que se plantea en este procedimiento.
Por otra parte, no resulta tan ilógico como afirma el recurrente el traslado de la familia (la madre con sus cuatro hijos) desde Francia a … (España) si tomamos en consideración que la familia sólo residió en Francia durante un año pues los años anteriores vivieron precisamente en …, como consta en el empadronamiento, habiendo nacido la hija de los litigantes (ambos de nacionalidad alemana) en Palma de Mallorca, y en … también tienen una casa los abuelos paternos de la menor, en la que residen por temporadas manteniendo frecuentes contactos con la nieta.
Además de lo anterior, ambos cónyuges suscribieron contrato de arrendamiento el 1 de agosto de 2022 de vivienda en … para residir la familia de una duración de un año prorrogable hasta los 3 años, por un precio de 78.000 € anuales abonándose por el padre demandante 39.000 € por los primeros 6 meses; y asimismo la menor (y un hermano de madre de ésta) fueron matriculados en centro escolar de … para el curso 2022/2023, cuya inscripción y primertrimestre también abonó el padre demandante. Actualmente la familia continúa residiendo en dicha vivienda y los referidos menores asisten a dicho centro escolar.
Estos hechos admitidos por ambas partes revisten el carácter de definitivos en orden a considerar acreditado que no hubo retención ilícita de la menor en España porque fue el propio demandante el que alquiló vivienda familiar por tiempo mínimo de un año e inscribió a la menor en colegio sito en … para el curso 2022/2023, no obstante, la parte recurrente, tal como efectuó en el acto del juicio celebrado en la anterior instancia, mantiene que ambos actos llevados a cabo por el demandante se corresponden con otras finalidades distintas a que la menor residiera en España permanentemente, cuestión que nos llevan al artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual, a partir de hechos admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y siendo esta norma una fiel transcripción de lo que establecía el ya derogado artículo 1253 del Código Civil, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (son ejemplo, entre otras, la de 11 Junio 1984, 23 Febrero 1987 y 15 Febrero 1990) que si bien es de esencia en la presunción que haya de ajustarse a las reglas del criterio humano enlace preciso y directo que religa el hecho-base con el hecho-consecuencia, con todo, no se exige que la deducción sea necesaria y unívoca, hallándose en ello la diferencia entre la verdadera presunción y los facta concludentia que sí han de ser inequívocas, cosa que no abarca las presunciones, en las que del hecho base pueden seguirse diversos hechos-consecuencia, siendo lo verdaderamente decisivo la sumisión a la lógica de la operación deductiva y discrecional la opción entre las diversas deducciones posibles.
En este caso, tal como resuelve la sentencia de instancia, el hecho de que ambos progenitores alquilaran la vivienda en … por precio de 78.000 € anuales y con duración mínima de un año y de que se matriculara a la hija en el curso 2022/2023, abonando el demandante los correspondientes recibos, unido a la inexistencia de requerimiento del demandante a la madre para que la hija volviera a Francia, guarda un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano con el consentimiento del demandante a que la hija residiera con carácter permanente en … , y si bien es verdad que a tales hechos se les puede unir las otras finalidades que se alegan en el recurso, la única lógica y racional es que el padre consintió el traslado de la hija menor a España para que residiera en este país con carácter permanente y no para pasar unas cortas vacaciones, por lo que procede, con desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia de instancia.
A mayor abundamiento, junto con el escrito de oposición al recurso de apelación se aporta por la parte apelada resolución dictada el 25 de septiembre de 2023 en procedimiento de medidas cautelares por la juez de asuntos familiares en el Tribunal Judicial de Angulema, que se admite en esta segunda instancia en base a lo establecido en el artículo 271.2 de la LEC, en la que, en aplicación de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, firmada el 25 de octubre de 1980 y Reglamento Bruselas II bis 2019/1111 del Consejo del 25 de junio de 2019, tras la documental aportada y la práctica de prueba testifical, declara incompetente a la jurisdicción francesa para pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por el Señor Marcos en el marco de dicho procedimiento que tenía, entre otros, la misma finalidad del procedimiento en el que se ha dictado la sentencia apelada.
