La Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala de lo Penal, Sección Primera, de 26 de septiembre de 2024, recurso nº 7227/2023 (ponente: Carmen Lamela Diaz) desestima el recurso formulado por contra el Auto de 25 de septiembre de 2023, dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en el Recurso de Apelación nº. 804/2023 que acordó el sobreseimiento de la causa por falta de jurisdicción de los Tribunales españoles en una causa por presunto delito de sustracción de menores. De acuerdo con el Alto Tribunal:

“(…) La controvertida cuestión sobre la recurribilidad del auto por el que la Audiencia Provincial decidía la finalización del proceso por falta de jurisdicción fue resuelta por este Tribunal mediante auto de fecha 13 de marzo de 2018, dictado en el recurso de queja nº. 20360/2017, que desarrolló el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de fecha 28 de febrero de 2018 en el que se decidió que, conforme a lo establecido en el art. 848 LECrim, solo cabía recurso de casación contra los autos que acuerdan el sobreseimiento por falta de jurisdicción; y no contra los que la afirmen.

Este criterio es también el acogido por el legislador en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada mediante Ley 41/2015, de 5 de octubre. De esta forma, el art. 848 LECrim solamente admite el recurso de casación contra autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción, y no, por lo tanto, cuando la afirmen.

Ahora bien, tales autos, conforme señala también el mencionado precepto, únicamente pueden ser recurridos por infracción de ley, lo que, conforme señalábamos en la sentencia nº. 509/2022, de 25 de mayo, nos conduce inexorablemente al art. 849.1º LECrim (el error iuris), que solo habilita para un control jurídico; es decir, para corregir errores jurídicos, lo que reclama como presupuesto una base fáctica cuya razonabilidad indiciaria esté refrendada judicialmente.

Por ello, no compete a este Tribunal determinar, sobre la base de las diligencias de instrucción practicadas, cual fue el lugar de la denunciada sustracción de la menor, Italia o España, sino, partiendo de la base fáctica incluida en el auto recurrido, determinar si los Tribunales españoles son competentes para su investigación y, en su caso, enjuiciamiento”.

“(…) Atendiendo pues a lo expresado en el anterior fundamento de derecho, el auto recurrido señala que fue Italia el lugar de residencia de la menor desde donde fue trasladada a Austria por su padre. Consta igualmente, de forma incontrovertida, que el denunciado es de nacionalidad austriaca.

Tales hechos no son negados por la recurrente.

Conforme señala el artículo 225 bis del Código Penal, «se considera sustracción:

1º el traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin el consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda y custodia

2º la retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.»

La competencia territorial viene determinada por el lugar de la comisión del delito, siendo este el lugar de donde el padre presuntamente se llevó a la menor (apartado 1º) o donde debía haberla restituido (apartado 2º), que no es otro que el del domicilio o residencia de la menor. Además, el dato del domicilio o residencia de la menor, en la medida que determina la competencia jurisdiccional, debe ser el del momento de la presunta comisión del hecho justiciable.

En este sentido, como recuerda el auto recurrido, el Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980, se refiere en todo momento al retorno del menor sustraído ilegalmente al lugar de su residencia inmediatamente antes de su traslado o retención, lo que se procura a través de la tutela del derecho de custodia del Estado de residencia del menor.

Igualmente, el Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores (art. 9), con carácter general, confiere la competencia a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor inmediatamente antes del traslado o retención ilícitos, hasta que el menor haya adquirido una residencia habitual en otro Estado miembro.

Y como indica el Ministerio Fiscal, en aplicación del Convenio y Reglamento citados, con relación al mecanismo del retorno del menor, la residencia familiar del menor se encuentra donde lo está el lugar en que la familia vive o se ha trasladado de mutuo acuerdo, y en el que el menor está escolarizado o tiene un domicilio fijo.

En nuestro caso, la Audiencia estima razonadamente que el lugar de residencia de la menor en el momento de la no devolución fue Italia.

La recurrente está conforme con que el lugar de comisión del delito es aquel donde el denunciado estaba obligado a restituir a la menor, pero discrepa al considerar que este lugar era la Isla de …, donde se tenía previsto el comienzo del curso escolar 2021-2022.

Se refiere a la influencia de la situación excepcional vivida por los efectos del Covid-19, sin explicar el efecto concreto que tuvo sobre su estancia en Italia y regreso a España, máxime cuando la entrega de la menor al padre se llevó a cabo en … (Italia), en fecha ya alejada en el tiempo de los efectos de la pandemia, esto es, en junio de 2021. Tampoco parece que la situación de pandemia exigiera que la menor fuera escolarizada en Italia en el curso 2020 a 2021.

De igual forma no aparece cual pueda ser la residencia de la madre en España, la que señala que no atendió la oferta laboral en un restaurante en … «por motivos obvios», motivos que, no obstante, se desconocen, máxime si, como afirma, era España el lugar de su residencia. Consta además que las resoluciones dictadas por las autoridades austriacas en relación a las solicitudes dirigidas por D.ª Sandra para la devolución de la menor Almudena , se refieren a que el retorno se realizaría a … (Italia), en consonancia con la solicitud efectuada por la Sra. Sandra.

En el mismo sentido, la resolución recurrida, lejos de estimar acreditado que la menor y su madre tuvieran su residencia en España al tiempo en que debía ser devuelta a su progenitora, afirma que la menor en ningún momento retornó a España, siendo en Italia donde no se produjo la devolución.

En definitiva, cuando tuvo lugar la sustracción denunciada, era … (Italia) donde se encontraba la residencia familiar de la menor, por ser este el lugar en que vivía la madre y en el que la menor estaba escolarizada y tenía un domicilio fijo, siendo por ello … el lugar donde debe entenderse cometido el delito.

La resolución dictada por el Tribunal Regional Superior de Trento-Sección Bolzano de fecha 26 de junio de 2024, aportada por la representación procesal de D. Raimundo con su escrito de fecha 25 de julio de 2024 y el auto dictado con fecha 18 de julio de 2024, aportado por la representación de D.ª Sandra con su escrito de fecha 23 de julio de 2024, no contrarían las conclusiones alcanzadas.

El primero desestima la solicitud de otorgamiento de la ejecución en Italia de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Arrecife. El segundo, tras declarar la Audiencia mediante auto de fecha 15 de noviembre de 2023 su competencia para el conocimiento del asunto y dejar sin efecto el auto dictado por el Juzgado con fecha 24 de julio de 2023, el citado Juzgado declara ilícito el traslado internacional efectuado por el Sr. Raimundo respecto a la menor D.ª Almudena con destino a Austria, producido tras el periodo vacacional de verano de 2021, dejando claro que la resolución se limita a resolver sobre la acción declarativa de la ilicitud del traslado y en ningún caso sobre la restitución de la menor.

Así pues, ambas resoluciones resuelven cuestiones ajenas al objeto del presente procedimiento y en ninguna de ellas se efectúa declaración alguna contraria a lo razonado y resuelto en el mismo.

Consecuentemente con lo expuesto, los Tribunales españoles carecen de jurisdicción para el conocimiento de los hechos denunciados por D.ª Sandra , al no concurrir ninguno de los criterios competenciales contenidos en el art. 23.2 LOPJ para extender la jurisdicción española a delitos cometidos en el extranjero, ya que el investigado no es español, y el delito que se investiga no se encuentra en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 23.3 y 4 LOPJ.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso”.