La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Cuarta, de 12 de septiembre de 2024, recurso nº 349/2024 (ponente: Clara Inmaculada Besa Recasens) confirma la sentencia de instancia que desestimó  la oposición a una resolución administrativa, por la que se acordaba el cese de la declaración de desamparo y de la tutela administrativa urgente decretada , así como del acogimiento residencial y se acordaba declaración de riesgo del menor. Entre otras consideraciones esta sentencia declara que:

«(…) La parte apelante sostiene que el menor ha cambiado su residencia habitual, y que conforme art. 5 y 17 del Convenio de la Haya de 1996, la competencia y la ley aplicable corresponde a BULGARIA. Para ello , alega la indebida inadmisión de la documental que justifica dicho cambio de residencia, presentada por diligencias finales en el juicio seguido en primera instancia, alegando además de los preceptos citados el art. 752 LEC.

En cuanto a la competencia judicial internacional , dado que tanto España como Bulgaria son países de UE, resulta de aplicación el Reglamento 2019/1111 de responsabilidad parental, si bien tampoco existe contradicción sobre dicho extremo entre éste y el Convenio de la Haya, dado que el fuero principal es el lugar de residencia habitual del menor. No obstante, si debe analizarse el momento, y la verificación de la residencia habitual del menor en Bulgaria. Para ello debe valorarse el iter procesal que presenta la siguiente sucesión de hechos:

1.- Tras un previo procedimiento de oposición de los padres de Luis Francisco a la declaración de desamparo , tutela administrativa y acogimiento familiar, la administración , el día 6 de marzo de 2023,acuerda la declaración de riesgo del menor.

2.- El día 20 de septiembre 23,tras la remisión del expediente administrativo, los apelantes presentan demanda de oposición, y refieren que tras la sentencia de 1 de febrero de 2023, que pone termino a la declaración de desamparo y tutela administrativa los padres, llevaron al menor a Bulgaria para su recuperación , si bien la intención del núcleo familiar es regresar a España.

3.- El día 18 de enero 2024,se celebra el juicio ante el Juzgado de primera Instancia nº 16, especializado en asuntos de Familia.

4.- El día 26 de enero 2024,la parte actora -apelante, una vez celebrado el juicio y pendiente de sentencia, solicita como diligencia judicial que se admita documental consistente en certificado de la escuela secundaria …» en la ciudad de Etropole, en la región de Bulgaria. En dicho documento sin fecha , se indica que en el año escolar 2022-2023 y 2023-2024 el menor está matriculado en el centro que incluye clases de formación obligatoria, así como en clases con un logopeda, un psicólogo y un maestro de educación especial y que no falta a la las mismas y por ellos solicita que tras la admisión de la documental, se declare la falta de competencia del IMAS , así como de los Tribunales Españoles, para conocer de este procedimiento. Contra la inadmisión se presentó recurso de reposición que fue resuelto en la propia sentencia. El motivo alegado por la juez a quo es que el procedimiento verbal no admite diligencias finales, y que dicha prueba podía haberse propuesto en el acto del juicio.

5.- El día 2 de abril de 2024,se interpone recurso de apelación y junto con el escrito, se presenta documental , relativa a informes médicos seguidos en Bulgaria , así como certificado de fecha 26 de enero de 2024, de la escuela de Bulgaria donde se refiere que el menor ha sido escolarizado para el curso 23-24.

6.- El día 5 de septiembre de 2024,se presenta prueba por parte del IMAS, en que se adjunta informe del consulado de fecha 2 julio 2024en la que informa que el menor y su madre se encuentran en Bulgaria desde el 23 de enero de 2024y una propuesta de archivo del IMAS de fecha 3 septiembre de 2024 dado que el Menor se encuentra residiendo en Bulgaria.

En suma, debe decirse que la competencia quedó fijada por el propio apelante al presentar la demanda ante los Tribunales Españoles, y manifestó que el núcleo familiar, pese a estar en aquel momento en Bulgaria, pretendían mantener su residencia en España. En definitiva, se sometió a la jurisdicción de los Tribunales Españoles.

No es sino tras la celebración del juicio que el Juzgado toma conocimiento del eventual cambio de residencia del menor a Bulgaria, una vez ya celebrado el juicio el día 18 de enero y sin poder practicar prueba, ni someter la misma a contradicción. De la documental ahora aportada en segunda instancia , es evidente que el apelante podía haber presentado la misma – atendidas las fechas de los informes médicos desde marzo de 2023- a la fecha de celebración del juicio el día 18 de enero de 2024, y también podía haber desistido del procedimiento. Nada de dichas actuaciones realizó, sino que efectuó política de hechos consumados, sin comunicar correctamente dicha circunstancia al IMAS , y sin que pudiera verificarse por el Consulado hasta el 2 de julio de 2024.

La residencia habitual no es una situación temporal sino que exige una cierta permanencia y además comprobación y acreditación , dado que la Administración debe tener constancia de dicho cambio de residencia, para concluir el expediente y que las autoridades del nuevo país de residencia, puedan tomar las medidas que estime oportunas y conocimiento de las circunstancias del menor. No debe olvidarse que incluso en la vista celebrada en esta alzada las testigos han referido que el menor pasa algunos meses en España, así consta igualmente en el informe del IMAS, que no pudo verificar dicha circunstancia hasta, recibir el informe del consulado de Bulgaria, verificando dichas circunstancia de cambio de residencia. En el informe del IMAS presentado en esta alzada, constan las siguientes actuaciones de comprobación:

– En fecha 24/ 10/23 los técnicos acuden al domicilio del menor en Palma , no lo encuentra y uno de los vecinos » asegura haber visto al menor día anterior junto con la progenitora». –

En fecha 10/05/24 el abogado presenta certificado de estar escolarizado en un colegio de Bulgaria.

– En fecha 3/06/24 las diligencias de la policía Local de Palma para confirmar la residencia son infructuosas.

– En fecha 2/07/24 el Consulado confirma la residencia del menor y escolarización en Bulgaria.

En definitiva, durante todo el procedimiento de primera instancia , la apelante que presentó la demanda y se sometió a los tribunales españoles, no cuestionó la competencia, siendo un acto propio, sin que hasta fechas recientes no sea haya verificado el cambio de residencia con efecto al día 2 de julio de 2024 y con conocimiento por parte de esta Audiencia el día 5 de septiembre de 2024.

Es por ello que  no puede estimarse la falta de competencia por falta de residencia del menor en España durante la sustanciación del procedimiento en primera instancia , al no haber quedado acreditada dicha circunstancia hasta fechas recientes, durante la tramitación del proceso en segunda instancia. La competencia judicial internacional es un presupuesto procesal, lo que no cabe es la manipulación de la competencia en función de intereses particulares o puntuales de la propia parte, quien además podía desistir el procedimiento en todo momento. La apelante presentó la demanda alegando la residencia habitual del menor en España, y pro tanto la misma quedó fijada.

En cuanto a la perdida sobrevenida del objeto del proceso, no procedería dado que solo existe una propuesta provisional, y por tanto no existe un archivo definitivo.

Con respecto a la jurisprudencia aplicable, debe decirse que la propia noción de residencia habitual exige una cierta estabilidad, adjetivo completamente contrario a la provisionalidad, de ahí que no se haya podido acreditar dicha circunstancia hasta julio de 2024, y por ello no puede ahora con carácter retroactivo pedirse la nulidad del procedimiento por falta de competencia judicial internacional. En dicho sentido puede citarse:

STJU E (C-523/07) de 2 de abril de 2009 en la que se dijo que: «Además de la presencia física del menor en un Estado miembro, deben tenerse en cuenta otros factores que puedan indicar que dicha presencia no tiene en absoluto carácter temporal u ocasional y que la residencia del menor se traduce en una determinada integración en un entorno social y familiar. En particular han de tenerse en cuenta la duración, la regularidad, las condiciones y las razones de la permanencia en el territorio de un Estado miembro y del traslado de la familia a dicho Estado, la nacionalidad del menor, el lugar y las condiciones de escolarización, los conocimientos lingüísticos y las relaciones familiares y sociales del menor en dicho Estado».

( STJ UE C-501/20 (MPA) de 1 de agosto de 2022 ) se concreta los criterios a tomar en consideración para valorar si existe una residencia habitual. Señala que el concepto de «residencia habitual» se caracteriza, en principio, por dos elementos: la voluntad del interesado de fijar el centro habitual de sus intereses en un lugar determinado y, una presencia que reviste un grado suficiente de estabilidad en el territorio del Estado miembro de que se trate. A ello se añade el que un cónyuge no puede tener, en un momento dado, más que una residencia habitual2.