La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madreid, Sección Trigésimoprimera, de 24 de julio de 2025 , recurso nº 605/2025 (ponente: Emilina Santana Paez) estima un el recurso de apelación interpuesto por D. Marcelino, contra el auto de fecha 12 de junio de 2025, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, en un proceso de restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional.

Antecedentes

La sentencia analiza el recurso de apelación interpuesto por D. M. contra el Auto nº 176/2025, dictado por el Juzgado de Primera Instancia, que había denegado la restitución internacional de su hijo J., nacido en 2016, trasladado por la madre desde Argentina a España. El recurrente denuncia infracción del Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y de los artículos 778 quáter y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, error en la valoración de la prueba, falta de motivación, incorrecta aplicación del principio del interés superior del menor, omisión del deber de cooperación judicial internacional y falta de tramitación de las medidas urgentes interesadas.

La resolución recuerda que el marco jurídico aplicable está constituido por el citado Convenio de La Haya de 1980, ratificado por España y Argentina, y por la normativa procesal española de apoyo. Los hechos no controvertidos son que D. M. I. salió de Argentina el 14 de mayo de 2024 con J. rumbo a España, residiendo primero en Madrid y luego en Huelva, y que D. M. inició la solicitud de restitución ante la Autoridad Central argentina un mes después, en junio de 2024, y posteriormente presentó demanda ante los tribunales españoles. Tras un conflicto de competencia, el asunto fue conocido por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, que denegó la restitución, decisión luego recurrida ante la Audiencia.

El tribunal parte de que el objeto del procedimiento de restitución internacional no es resolver el fondo del conflicto de custodia, sino determinar si el traslado fue ilícito conforme al artículo 3 del Convenio y, en caso afirmativo, si concurre alguna excepción que justifique la no restitución. El Convenio no persigue decidir sobre la custodia sino restablecer la situación previa al traslado ilícito, de modo que el Estado de residencia habitual del menor sea el competente para resolver sobre el fondo.

En este caso, la Audiencia Provincial concluye que el traslado fue ilícito. J. tenía su residencia habitual en Argentina, donde la legislación nacional atribuye la responsabilidad parental a ambos progenitores, incluso en caso de separación, requiriéndose el consentimiento de ambos para un cambio de residencia permanente en el extranjero. El poder notarial otorgado en 2017, que autorizaba a J. a viajar acompañado a cualquier lugar del mundo, se interpreta como permiso para desplazamientos temporales, no como autorización para cambiar su residencia habitual. Por tanto, el traslado se realizó sin el consentimiento paterno, infringiendo el derecho de custodia de D. M. conforme al artículo 3 del Convenio de La Haya de 1980.

El auto recurrido se apartó del objeto del procedimiento al introducir valoraciones sobre la presunta falta de interés del padre o sobre su presencia en España, aspectos irrelevantes en un proceso de restitución. De acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, del TEDH y del Tribunal Supremo, el proceso de restitución no puede convertirse en un juicio sobre la idoneidad de los progenitores. La finalidad exclusiva del Convenio es restablecer el statu quo previo al traslado, devolviendo al menor a su entorno de origen.

Una vez declarada la ilicitud del traslado, la Sala analiza las excepciones al retorno alegadas por D. M. I., que deben interpretarse restrictivamente. En primer lugar, descarta la excepción de falta de ejercicio efectivo de la custodia por D. M. (art. 13.1.a), al considerar acreditado que éste ejercía efectivamente sus funciones parentales, participaba activamente en la vida del menor y reaccionó con rapidez cuando conoció el traslado, iniciando mediación, denuncias y procedimientos judiciales. Además, la audiencia de J. revela la existencia de un vínculo afectivo con su padre, aunque el menor muestre conflicto de lealtades. No se aprecia abandono ni desinterés paterno, sino obstrucción materna del contacto.

Tampoco se estima la excepción de integración del menor en el nuevo entorno (art. 12), porque la solicitud de restitución se presentó apenas un mes después del traslado y no se cumple el plazo de un año que habilita a valorarla. En todo caso, la escolarización o el empadronamiento en España no constituyen integración, y la estancia de J. en un centro de acogida en Huelva evidencia una situación de inestabilidad y desarraigo.

La excepción de grave riesgo físico o psíquico (art. 13.1.b) también se desestima. D. M. I. invocó violencia de género y falta de protección judicial en Argentina, pero no acreditó hechos concretos ni riesgo actual para J.. La orden de alejamiento dictada en Argentina fue temporal y caducó antes del traslado, y el tribunal argentino impuso a la madre facilitar el contacto paterno-filial, lo que evidencia que no se apreciaba peligro para el niño. Además, el sistema judicial argentino dispone de mecanismos eficaces de protección.

En cuanto a la solicitud de asilo presentada por D. M. I. en España, el tribunal señala que no constituye causa autónoma de oposición al retorno. Conforme a la jurisprudencia del TJUE, la existencia de una petición de protección internacional no impide resolver sobre la restitución y debe valorarse dentro del marco del art. 13.1.b únicamente si acredita un riesgo grave, lo que no ocurre aquí. La solicitud se considera instrumental y carente de fundamento real.

La Audiencia acuerda, por tanto, estimar el recurso de D. M., declarar ilícito el traslado y ordenar la restitución de J. a Argentina. La ejecución del retorno se dispone en un plazo máximo de quince días naturales, mediante viaje directo Madrid–Buenos Aires, acompañado por D. M. I., a su costa, dado que realizó el traslado ilícito. Hasta el retorno efectivo se prohíbe la salida del territorio español tanto a la madre como al menor. La Autoridad Central española deberá coordinar con la argentina el cumplimiento de la orden y supervisar la ejecución.

Asimismo, se establece que D. M. podrá comunicarse con J. por medios telemáticos tres veces por semana y, si D. M. I. no cumple voluntariamente con el retorno, D. M. queda autorizado para desplazarse a España y ejecutar personalmente la restitución bajo supervisión judicial. La Sala recomienda que, tras el retorno, las autoridades argentinas promuevan un procedimiento de mediación familiar para regular de forma consensuada la custodia y convivencia del menor.

En definitiva, la sentencia concluye que el traslado de J. a España se efectuó sin consentimiento de D. M. y, por tanto, fue ilícito. No concurren excepciones que impidan la restitución; ni el asilo ni la alegación de riesgo justifican la permanencia en España. Se ordena la restitución inmediata del menor a su residencia habitual en Argentina, reafirmando el principio del Convenio de La Haya de 1980 según el cual el interés superior del menor se identifica con el restablecimiento de la legalidad internacional y la competencia del foro natural para decidir sobre su custodia.

Apreciaciones de de la Audiencia Provincial

“(…) Análisis de las excepciones al retorno planteadas.

Partiendo de la anterior declaración de ilicitud, debemos proceder en segundo lugar a analizar las excepciones al retorno del menor alegadas por la madre y no resueltas por la resolución apelada en la medida en que ordena la no restitución, partiendo de la licitud del traslado.

Debemos señalar que en el marco del CH 1980, tales excepciones deben ser interpretadas de forma restrictiva, valoradas cuidadosamente caso por caso y ello porque el principio general del Convenio es el retorno inmediato del menor a su Estado de residencia habitual para restablecer el statu quo y evitar que se beneficie quien ha sustraído al menor. Las excepciones, por tanto, son excepcionales y deben aplicarse solo si se acredita plenamente su concurrencia.

La madre alegó las siguientes excepciones al retorno: a) falta de ejercicio efectivo de la custodia por el padre (art. 13.1.a CH 1980), b) integración del menor en el nuevo medio (art. 12 CH 1980) y c) grave riesgo para el menor (art. 13.b CH de 1980).

– Falta de ejercicio efectivo del derecho de custodia por parte del padre.

La madre del menor alega como una de las excepciones al retorno la falta de ejercicio efectivo del derecho de custodia por parte del padre, lo que, de conformidad con el artículo 13.1.a del CH 1980, podría justificar la no restitución del menor. Sin embargo, esta alegación no puede prosperar por las razones que se exponen a continuación.

Conforme a doctrina reiterada, la carga de probar la falta de ejercicio efectivo de la custodia recae sobre quien se opone al retorno. Así lo ha señalado la Audiencia Provincial de Las Palmas, sección 3.ª, en su auto de 10 de marzo de 2009 (ECLI:ES:APGC:2009:532A), destacando que de lo contrario se trasladaría al progenitor reclamante una «prueba diabólica». En este caso, no se ha acreditado que el padre abandonara o desatendiera sus obligaciones parentales de forma tal que justifique la aplicación de esta excepción.

Del conjunto de hechos acreditados y no desvirtuados eficazmente por la parte demandada, resulta evidente que el padre ejercía efectivamente su custodia sobre el menor. Se ha probado la implicación del padre en la vida del menor. En el documento adjunto a su escrito de contestación, el certificado de actuaciones de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires, que detalla la denuncia de la madre, establece que, tras la separación de los progenitores en 2015, acordaron un régimen de visita para su hijo, por el que el menor estaría con la madre los lunes, martes, miércoles, viernes, jueves y un fin de semana, y el otro fin de semana con el padre. Admite, por lo tanto, un acuerdo para que el padre viera al hijo. En el interrogatorio practicado en la vista, el padre ha relatado que desde que el niño nació, han ido alcanzando acuerdos respecto a la relación con el niño ampliatorios del inicial y a su sostenimiento, hasta que a raíz de las dificultades que surgieron el mes de febrero del año pasado acudió a mediación y luego interpuso la demanda en los juzgados de Buenos Aires.

El Auto del Juzgado Civil 26, dictado a raíz de la denuncia de violencia familiar interpuesta por la madre, dispone expresamente que se le debe «hacer saber a la denunciante que deberá arbitrar las medidas necesarias para asegurar el contacto paterno filial a través de personas de su entorno familiar o cercano, respetando la prohibición de acercamiento».El informe policial dentro del mismo documento detalla que, el 4 de febrero de 2024, la madre «no lo llevo al menor porque el mismo no quería irse»y que, cuando el padre se personó en el domicilio de la madre de esta, la madre le refirió «no te lo vas a llevar».

El padre ha mantenido una relación desde su nacimiento con el niño, y, de hecho, así se evidencia también de la audiencia de Jacobo, que relata episodios cotidianos de la vida diaria con el padre que no recordaría si no hubieran existido con frecuencia. También se evidencia del interrogatorio del padre y la testifical de la abuela materna que han relatado con conocimiento aspectos relativos al cuidado, escolarización y cuestiones sanitarias relativas a Jacobo.

Además, el padre inició el procedimiento de retorno en Argentina tan pronto tuvo conocimiento del traslado del menor a España, lo que conoció el primer día que el niño dejó de asistir al colegio, lo que evidencia también que estaba pendiente de su actividad escolar. También inició una solicitud de mediación prejudicial obligatoria y luego una demanda de relaciones paterno-filiales. La demanda fue admitida a trámite el 18 de abril de 2024 y notificada a la Sra. María Inmaculada el 26 de abril de 2024, con anterioridad, por lo tanto, a su salida a España.

Con fecha 17 de mayo de 2024, el apelante comunicó al juzgado argentino la desaparición del menor, ordenándose una búsqueda y averiguación de paradero a la autoridad policial competente, División de Infancia y Adolescencia de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires, comprobando que el menor había salido del país acompañado de su madre, aterrizando en Madrid como destino final el 14 de mayo de 2024. Así consta acreditado con el documento nº5 de la demanda de restitución. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n.º 26 de Buenos Aires, que conoce del procedimiento 22431/2024, dictó resolución de 22 de mayo de 2024, de prohibición de salida del país del menor. Sin embargo, el traslado ya se había producido.

Con fecha 18 de junio de 2024, el padre presentó solicitud formal de restitución internacional del menor ante la Autoridad Central Competente de Argentina, si bien en noviembre presentó la demanda ante los tribunales españoles en su propio nombre.

La madre sostiene que ha ostentado en exclusiva la guarda y custodia del menor. Sin embargo, no existe resolución judicial alguna que le haya atribuido de forma exclusiva el ejercicio de la responsabilidad parental, ni que haya privado al padre de sus derechos. Por el contrario, ambos progenitores detentaban la responsabilidad parental de forma compartida, lo que implica que el traslado del menor sin el consentimiento del padre vulneró su derecho de custodia, conforme al artículo 3 del CH80, como argumentamos anteriormente. No cabe confundir que asumiese la custodia del menor, con que el ejercicio de la responsabilidad parental fuese de los dos progenitores y, en consecuencia, el derecho a decidir el lugar de residencia del niño.

Por otro lado, el argumento de que el padre no instó antes un procedimiento de custodia no puede considerarse prueba suficiente de inactividad o dejación de sus funciones parentales. Tampoco lo inició la madre. En muchos casos, los progenitores mantienen un régimen de relaciones con el niño por acuerdo y sin necesidad de judicialización, mientras la relación de cooperación entre ellos lo permite. Así consta acreditado en este caso. El inicio del proceso judicial una vez alterado unilateralmente el statu quo por uno de los progenitores (como ocurrió en febrero de 2024) es coherente con un ejercicio efectivo y diligente del derecho de custodia.

La SAP de Barcelona, sec. 18, de 13 de julio de 2017 (ECLI:ES:APB:2017:7565), solo estimó esta excepción cuando se probó que la custodia efectiva la ejercía una tercera persona (una tía), y el progenitor había renunciado de hecho al cuidado del menor. No es el caso aquí, donde el padre ha participado activamente en la vida de su hijo y no existe indicio de delegación total o abandono del cuidado.

Por otro lado, debemos reseñar que Jacobo fue oído en segunda instancia en condiciones de respeto a su madurez y autonomía progresiva y de dicha audiencia se evidencia la existencia de un vínculo forjado con el padre. En un primer momento, le costó expresarse, mostrando cierta contención emocional. No obstante, a medida que avanzó la entrevista, admitió que le gustaría volver a realizar actividades con su padre,(algunas que recordaba con añoranza) lo que evidencia que el vínculo paterno-filial no está roto. Concretamente, comentaba que le gustaría jugar alfutbol y que jugaba en Argentina con su padre, lo que concuerda con las manifestaciones del padre de que le llevaba a futbol 2/3 veces por semana. A pesar de ello, resultaba perceptible que el menor experimentaba un claro conflicto de lealtades, no tanto inducido activamente por la madre, pero sí internalizado por el niño, quien parecía medir sus palabras con cautela para no disgustarla. Su actitud reflejaba tristeza y no rechazo al padre por no ser una figura de apego, lo que revela que su reticencia no puede interpretarse como voluntad autónoma de desvinculación.

La falta de contacto físico con el progenitor solicitante desde mayo de 2024, y la ausencia de comunicación telefónica desde octubre de 2024, no obedecen a un desinterés del padre, sino a una decisión unilateral de la madre, quien ha obstaculizado toda forma de relación.

En consecuencia, no puede apreciarse que el padre haya dejado de ejercer efectivamente su derecho de custodia, por lo que no concurre la excepción del artículo 13.1.a del Convenio de La Haya de 1980.

– Integración del menor en España.

En segundo término, la madre alega la excepción de integración del menor en el nuevo entorno, con fundamento en el artículo 12 del CH 1980, para oponerse a la restitución del niño. No obstante, esta alegación debe ser rechazada tanto por razones formales como materiales, como se argumenta a continuación.

El artículo 12 del Convenio establece que la integración del menor solo puede valorarse cuando la solicitud de restitución se presente transcurrido un año desde el traslado o retención ilícita. En el presente caso, el traslado del menor a España se produjo en mayo de 2024. La solicitud de restitución fue presentada ante la Autoridad Central argentina en junio de 2024. Por tanto, no ha transcurrido el plazo de un año exigido por el artículo 12 CH 1980, lo que impide legalmente valorar la posible integración del menor en el país de destino. Así lo interpreta reiteradamente la jurisprudencia y la doctrina internacional en la materia, al entender que el transcurso de un año es una condición de procedibilidad para alegar esta excepción. La excepción de integración del art. 12 CH80 solo puede valorarse si cuando se inicia el procedimiento ha transcurrido un año desde el traslado. Si no ha transcurrido un año desde el traslado o retención cuando se iniciael procedimiento no se puede valorar la integración del menor en el Estado requerido. El art. 12 CH 1980 habla de inicio del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa. En el presente caso, el procedimiento se inició por petición formulada a la Autoridad Central de Argentina en junio de 2024 y posteriormente, el padre presentó la demanda con Abogado y Procurador en noviembre de 2024. Tanto se compute desde junio de 2024 como de la presentación de la demanda, no ha transcurrido el plazo de un año.

En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 8 de noviembre de 2024 (ECLI :ES:APA:2024:1737) rechaza la excepción de integración del menor en el nuevo medio por no cumplirse el requisito temporal previsto en el Convenio. La SAP de Pontevedra de 16 de septiembre de 2024 (ECLI:ES:APPO:2024:2103) deniega la integración pese a haber transcurrido más de un año y examina qué se entiende por integración que va más allá del simple aterrizaje, aclimatación o acomodo exigiendo vínculos afectivos y sociales.

Obiter dicta, debemos señalar que la alegación de que el menor se encuentra escolarizado como prueba de su integración es irrelevante por no haber transcurrido el plazo indicado. Además, la escolarización no es, por sí sola, indicativa de una integración efectiva, máxime cuando se trata de un menor en edad de escolarización obligatoria. La escolarización constituye una consecuencia necesaria de su estancia en España, no un indicio autónomo de integración personal, emocional o social. La madre también aduce que el menor se encuentra integrado por estar en contacto con familiares (tíos y primas) en Madrid. No obstante, el menor ya no reside en ese entorno, sino que ha sido trasladado a una casa de acogida en Huelva, donde permanece con su madre. Esta situación de inestabilidad territorial, así como la separación de sus referentes anteriores, desmiente cualquier posibilidad de integración sostenida en un entorno familiar. Además, el propio menor ha manifestado que se encontraba mejor en Madrid que en su situación actual en Huelva, lo que revela una percepción de ruptura, no de consolidación emocional o afectiva con el nuevo medio.

En consecuencia, el niño está alejado tanto de su núcleo familiar directo (el padre) como de su red familiar ampliada (familia paterna y materna en Argentina y en Madrid).

La jurisprudencia del TJUE ha interpretado el concepto de «residencia habitual» -conectado con el de integración- como una integración fáctica y estable en un entorno social y familiar concreto (Sentencias C-111/17 y C-393/18, entre otras). En esta línea, no basta con un empadronamiento formal, ni con la mera permanencia física en un país, sino que se exige una conexión personal, emocional, educativa, social y cultural significativa y continuada, lo cual no concurre en el caso presente.

En el caso examinado, el distanciamiento del niño respecto del padre ha sido impuesto por la madre y no puede ahora ser esgrimido como justificación para sostener una supuesta integración del menor. Por el contrario, se trata de una obstrucción del vínculo que no debe ser premiada ni convertida en argumento para impedir el retorno del menor conforme al Convenio de La Haya.

Todo lo anterior conduce a desestimar la excepción de integración del artículo 12 del CH 1980, y reafirma la procedencia de la restitución inmediata del menor a su lugar de residencia habitual en Argentina.

– Excepción de grave riesgo.

Por último, la madre alegaba existencia de grave riesgo para el menor si es restituido, solicitando que se valore la que califica de constante violencia que el padre ha venido ejerciendo contra ella.

Pero más allá de acreditar hechos concretos de tal alegación, la misma se funda en el temor de la madre a la violencia del padre contra ella y en la ineficacia de las autoridades argentinas, argumentando que la razón de su cambio de domicilio fue el temor a la «ineficaz actuación de las autoridades argentinas para protegerla»ante el «quebrantamiento por el padre de la prohibición de aproximación y comunicación acordada a su favor».Alega también que existía una medida cautelar de protección impuesta al padre por las autoridades judiciales argentinas como consecuencia de las lesiones que, supuestamente, le produjo. El padre alega que dicha medida ya no está vigente, y que ambos se denunciaron a raíz de un conflicto por la entrega del menor (al que llama el «día fatídico). Por el contrario, la madre sostiene que la citada medida preventiva está «en vigor» y que el padre quebrantó esta medida contactándola telefónicamente, presentándose en su domicilio y llamando insistentemente al telefonillo, e incluso presentándose en el centro escolar del menor. Estos hechos, según la madre, generaron un «ambiente familiar violento»que la obligó a huir. Ante el temor, la madre viajó a España con el menor y solicitó protección internacional, la cual fue admitida a trámite y le otorgó la «tarjeta blanca», estando pendiente de resolución.

Añade que su hermano, con quien convivía inicialmente en España, recibió amenazas anónimas relacionadas con la investigación privada del padre. Esto llevó a la activación de un protocolo de atención a la víctima por parte de la Policía Nacional y a que la madre y el menor fueran trasladados a un «Centro de acogida a mujeres víctimas de violencia de género».

El artículo 13.1.b del CH 1980 autoriza al tribunal a denegar la restitución del menor únicamente de forma excepcional, cuando se demuestre que el retorno lo expondría a un grave riesgo físico o psíquico o lo colocaría en una situación intolerable. Tal como ha señalado la jurisprudencia (TJUE, Aguirre Zarraga, C-491/10 PPU) y la Guía práctica elaborada por la Conferencia de La Haya, esta es una cláusula de interpretación estricta, que no puede convertirse en un juicio sobre la custodia (art. 16 CH 1980), ni utilizarse para revisar el fondo del asunto, que debe resolverse en Argentina, como Estado de residencia habitual del menor.

La madre, sin embargo, no ha especificado en ningún momento cuál sería el riesgo concreto para el menor en caso de retorno, limitándose a proyectar sobre el niño su temor personal ante una supuesta situación de violencia no acreditada. El estándar probatorio que impone la aplicación del art. 13.1.b exige que el riesgo sea grave, real, inminente y suficientemente fundamentado, no hipotético ni subjetivo. La carga de la prueba, además, recae sobre quien se opone al retorno, y no puede trasladarse al progenitor solicitante.

En el caso analizado, resulta revelador que el juzgado argentino que conoció los hechos denunciados no consideró que existiera un riesgo para el menor derivado de la relación con su padre, ni la madre concreta qué riesgo supone para el menor su retorno, conforme al artículo 13.1.b del CH 1980. Tampoco queda acreditada una situación de violencia contra la madre pues en la historia vital de ambos litigantes no se acreditan más denuncias que la presentada poco antes de viajar a España, no existiendo condena ni cargos penales contra el Sr. Marcelino.

Lejos de probar cumplidamente esa situación, solo consta una denuncia que no siguió adelante porque se marchó del país y en la que se dictó una medida cautelar caducada y dictada por un Juzgado civil. Por otro lado, su oposición se centra fundamentalmente en la falta de confianza en que las autoridades argentinas puedan brindarle protección a ella como víctima de violencia de género. Sin embargo, esta afirmación no resiste el contraste con las resoluciones judiciales argentinas aportadas a los autos, que acreditan la existencia de mecanismos efectivos de protección.

En particular, consta que en Argentina se inició un procedimiento ante el Juzgado Civil n.º 26 de la Ciudad de Buenos Aires que dictó, mediante resolución de febrero de 2024, una orden de alejamiento cautelar contra el padre. Dicha medida prohibía al progenitor acercarse a una distancia inferior a 300 metros de la Sra. María Inmaculada , de su domicilio y de cualquier otro lugar en que se encontrase, así como establecer contacto por cualquier medio (teléfono, correo electrónico, redes sociales) por el plazo de 90 días. También se le prohibía realizar cualquier acto que implicase intimidación, intromisión o perturbación hacia su persona.

Significativamente, como antes hemos señalado, la misma resolución judicial advertía expresamente que: «Sin perjuicio de ello, hágase saber a la denunciante que deberá arbitrar las medidas necesarias para asegurar el contacto paterno-filial, por intermedio de las personas de su entorno familiar y/o cercano que considere adecuadas para esa función.»

Esta resolución evidencia que no se acordó restricción alguna respecto del contacto del menor con su padre y que se impuso a la madre la obligación expresa de facilitar ese vínculo, lo que claramente ha incumplido.

Asimismo, de la resolución se desprende que la orden de alejamiento era temporal, con una duración de 90 días, por lo que habría expirado el 14 de mayo de 2024. La Sra. María Inmaculada no ha aportado prueba alguna que acredite su prórroga o renovación, siendo a ella a quien corresponde la carga de la prueba en virtud del artículo 217 de la LEC.

Por otra parte, en el mismo procedimiento, el Juzgado Civil 26 también prohibió expresamente la salida del país del menor. Dicha medida se adoptó en mayo de 2024, cuando la madre ya se había marchado con el niño, conociendo la existencia del procedimiento judicial y de las medidas adoptadas.

Paralelamente, el padre solicitó la celebración de un acuerdo ante el Servicio de Mediación Prejudicial Obligatoria, con sesión fijada para el 15 de febrero de 2024, que no pudo celebrarse por incomparecencia de la madre. Ante esa negativa, el progenitor presentó una demanda de regulación de las relaciones paterno-filiales con fecha 8 de marzo de 2024, que fue admitida a trámite el 18 de abril de 2024 y notificada a la madre el 26 de abril de 2024, constando firmada su recepción. A pesar de ello, la madre abandonó el país con pleno conocimiento de la existencia del proceso en curso y de las medidas adoptadas por las autoridades judiciales argentinas. En lugar de solicitar autorización judicial para modificar la residencia habitual del menor, optó por escapar de la jurisdicción natural tanto para la denuncia como para decidir las medidas sobre el hijo común.

Esta secuencia de hechos demuestra no sólo la existencia de medidas efectivas de protección adoptadas por los tribunales argentinos, sino también la voluntad obstruccionista de la madre, que desoyó las órdenes judiciales y actuó unilateralmente, privando al menor de su derecho a mantener contacto con su padre y con su entorno habitual.

La propia Guía Práctica sobre el artículo 13.1.b destaca que el análisis de esta excepción debe hacerse en clave prospectiva, esto es, atendiendo al riesgo que supondría el retorno del menor en el futuro, y no únicamente a hechos del pasado. Y en este caso, no existe ningún elemento actual ni previsible que permita concluir que el niño esté en peligro en Argentina, país donde residía establemente, donde se encontraba escolarizado y en contacto con ambos progenitores y con su familia extensa, y en el que, de resultar necesario, las autoridades argentinas podrán adoptar las medidas que entiendan pertinentes al caso.

Por el contrario, la situación actual del menor en España es menos protectora y más inestable: se encuentra en un centro de acogida institucional junto a su madre, separado de su padre y de todo su entorno previo, en un contexto de desarraigo, y ruptura de vínculos familiares, lo que paradójicamente aumenta su vulnerabilidad emocional. Esta situación no puede considerarse como un medio más favorable para el desarrollo del niño, ni justificar la excepción de grave riesgo. En consecuencia, debe desestimarse y ordenar la inmediata restitución del menor a Argentina, conforme a los artículos 12 y 13 del CH 1980”.

“(…) Sobre la incidencia de la solicitud de protección internacional en el procedimiento de restitución internacional de menores: su integración en la excepción del artículo 13.1.b del Convenio de La Haya de 1980.

Dña. María Inmaculada alega haber solicitado protección internacional en España al amparo de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, habiendo sido admitida a trámite su solicitud y encontrándose pendiente de resolución. Esta situación ha motivado su oposición a la demanda de restitución internacional del menor, argumentando su temor personal ante la supuesta ineficacia de las autoridades argentinas para garantizar su seguridad frente al padre.

No obstante, resulta imprescindible recordar que la mera existencia de una solicitud de asilo no constituye una causa autónoma de oposición al retorno. Así lo ha establecido con claridad la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de septiembre de 2018, asunto C-523/17 (ECLI: EU:C:2018:705), en la que se resolvió una cuestión prejudicial sobre la compatibilidad entre una solicitud de protección internacional y el régimen del CH 1980.

En dicha resolución, el TJUE concluyó que: «La presentación de una solicitud de asilo no impide que el juez nacional se pronuncie sobre la restitución del menor», y que «Corresponde al órgano jurisdiccional valorar si el retorno entraña un grave riesgo para el menor conforme al artículo 13.1.b del Convenio.»

En consecuencia, la solicitud de protección internacional debe analizarse conforme a los mismos estándares que el artículo 13.1.b, exigiendo una evaluación rigurosa del riesgo real, actual y grave, y no bastando alegaciones genéricas o temores subjetivos.

Este enfoque evita, como destaca la propia sentencia, la instrumentalización del derecho de asilo como barrera automática a la restitución, lo que vulneraría el principio de interpretación restrictiva de las excepciones recogido en el propio Convenio. La doctrina ha dejado claro que el sistema del Convenio establece un catálogo tasado y restrictivo de excepciones, entre las cuales no se encuentra la simple condición de solicitante de asilo.

En el caso concreto, la solicitud fue presentada el 12 de julio de 2024, y los hechos alegados en su solicitud coinciden exactamente con los temores que aquí se invocan como grave riesgo, lo que confirma que el análisis de dicha solicitud debe integrarse necesariamente en la valoración del artículo 13.1.b del Convenio, sin atribuirle efectos suspensivos ni sustantivos adicionales.

Este criterio ha sido asumido de forma uniforme por la jurisprudencia nacional, como recoge el AAP de Barcelona, Sec. 18.ª, de 2 de mayo de 2024, que establece que: «No cabe denegar la restitución por la sola constancia de una petición de asilo, pues ello produciría como efecto la inaplicación del Convenio de La Haya de 1980.»

Este enfoque es acorde a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en su sentencia X c. Letonia, de 26 de junio de 2014, exige que toda decisión de restitución incorpore una ponderación efectiva del interés superior del menor y del riesgo alegado, pero sin que pueda neutralizarse automáticamente el efecto restitutorio del Convenio por la mera existencia de temores o situaciones personales del progenitor sustractor.

En el caso presente, ninguna prueba sustancial acredita la existencia de un riesgo real, actual y grave para el menor en caso de retorno. No se han documentado quebrantamientos recientes ni amenazas efectivas por parte del padre, dándose por reproducidos los argumentos anteriormente expuestos respecto a la excepción de grave riesgo.

El relato de cómo sucedieron los hechos antes descrito, que llevaron a la apelada abandonar el país el día de vencimiento de la vigencia de la orden de protección parece más indicativo de que estaba todo organizado para salir del país aprovechando el inicio de las diligencias penales y a sabiendas de que se había iniciado un procedimiento para regular las medidas paterno-filiales. El análisis cronológico de los hechos permite inferir que la actuación de la madre estuvo dirigida a eludir el control judicial argentino y consolidar en España una situación fáctica que obstaculizara la restitución del menor.

La madre abandonó Argentina con el menor pese a la existencia de una orden judicial que lo prohibía, y lo hizo con conocimiento de que el padre había promovido procedimientos judiciales de mediación y regulación de visitas.

En esta línea, la SAP Barcelona, Sección 12.ª, de 13 de mayo de 2025, advierte expresamente contra el uso del asilo como vía para eludir las reglas del Convenio de La Haya, señalando: «Lo endeble de la solicitud de asilo permite concluir que, en el presente caso, se ha invocado con la única finalidad de evitar el retorno de los menores… no existe riesgo alguno para los menores… sino una voluntad del progenitor contraria al cumplimiento de lo acordado.»

También la SAP Huesca, Sección 2.ª, de 29 de julio de 2020 (ECLI:ES:APH:2020:782) descarta incompatibilidad entre la Ley de Asilo y el Convenio, y aclara que la protección del artículo 19 de la Ley 12/2009 no impide la aplicación del artículo 13.1.b como única vía para denegar la restitución, exigiendo prueba efectiva del riesgo, que aquí no concurre.

En ausencia de tal prueba, y ante la evidencia de que el sistema judicial argentino activó mecanismos de protección efectivos -incluyendo medidas cautelares, y procesos judiciales iniciados por el padre-, la solicitud de restitución debe prosperar, garantizando el derecho del menor a que su situación sea evaluada por las autoridades del Estado de su residencia habitual.

“(…) Forma de ejecución de la restitución y medidas cautelares.

El art. 778 quinquies en su párrafo 9 establece que «La resolución que acuerde la restitución del menor o su retorno establecerá detalladamente la forma el plazo de ejecución, pudiendo adoptar las medidas necesarias para evitar un nuevo traslado o retención ilícito del menor tras la notificación de la sentencia»

Por consiguiente, y dado que el retorno lo es a un país determinado, no a una persona, debemos acordar que el niño regrese a Argentina en un plazo máximo de 15 días acompañado por la madre. El CH 1980 no precisa a quien debe ser restituido el menor, lo que tras la restitución debe ser determinado por la autoridad competente del Estado de residencia habitual, donde ya existe un procedimiento al efecto. En consecuencia, acordamos que se lleve a efecto en la forma prevista en la presente resolución: a) El menor viajará acompañado de su madre. El viaje deberá realizarse en el plazo máximo de quince (15) días naturales desde la notificación de esta resolución y el viaje ha de ser vuelo directo entre Madrid y Buenos Aires. b) Los gastos del viaje correrán a cargo exclusivo de la madre, por haber sido quien ejecutó unilateralmente el traslado ilícito del menor. c) Hasta el momento del retorno efectivo, se establece una prohibición de salida del territorio español tanto para la madre como para el menor, debiendo mantenerse en vigor hasta la fecha exacta del viaje, debiendo aportar los billetes de avión al juzgado y a la Autoridad Central quien, a través de la UFAM, deberá hacerse cargo de levantar dicha prohibición para permitir la salida, y asegurar el cumplimiento efectivo de la orden y evitar riesgos de fuga.

El art. 778 quáter 8 de la LEC dispone que «El Juez podrá acordar a lo largo de todo el proceso, de oficio, a petición de quien promueva el procedimiento o del Ministerio Fiscal, las medidas cautelares oportunas y de aseguramiento del menorque estime pertinentes conforme al artículo 773, además de las previstas en el artículo 158 del Código Civil.

Del mismo modo podrá acordar que durante la tramitación del proceso se garanticen los derechos de estancia o visita, relación y comunicación del menor con el demandante, incluso de forma supervisada, si ello fuera conveniente a los intereses del menor·».

No entiende la Sala por que el juzgado ha hecho caso omiso a esta solicitud reiterada durante todo el procedimiento y en segunda instancia (salvo para dictar el auto de aclaración también recurrido). Al amparo de dicho precepto, y considerando beneficioso para Jacobo que retome el contacto con el padre, se acuerda que éste pueda mantener con el niño contacto telefónico o por cualquier otro medio (WhatsApp, zoom…..), al menos tres veces por semana, desde la notificación de la presente resolución. Se fija, en defecto de acuerdo los lunes, miércoles y viernes en horario compatible con el descanso del niño. Esta medida será efectiva desde la notificación de la presente resolución. A tal fin, la madre deberá facilitar al padre un medio de contacto con el niño, ya sea telefónico u on line.

Como ejecución subsidiaria, se acuerda que, si transcurrido el plazo de 15 días no se hubiera producido el retorno voluntario del menor junto a la madre, el padre quedará expresamente autorizado para desplazarse a España y proceder personalmente al retorno del menor, en coordinación con la Autoridad Central española y con intervención, en su caso, de las autoridades policiales competentes y del Juzgado de instancia.

El art. 778 quater 7 establece que «En este tipo de procesos y con la finalidad de facilitar las comunicaciones judiciales directas entre órganos jurisdiccionales de distintos países, si ello fuera posible y el Juez lo considerase necesario, podrá recurrirse al auxilio de las Autoridades Centrales implicadas, de las Redes de Cooperación Judicial Internacional existentes, de los miembros de la Red Internacional de Jueces de la Conferencia de La Haya y de los Jueces de enlace». A fin de que garantizar la restitución, debe notificarse la presente resolución a la Autoridad Central de España a fin de que se coordine con la Autoridad Central Argentina, y se garantice la ejecución ordenada y efectiva de estas medidas, pudiendo recurrir a los Jueces de Enlace de la Conferencia de la Haya.

A tal fin, la Autoridad Central española deberá informar al Juzgado de instancia y a esta Sección de su cumplimiento.

No obstante lo anterior, y con el objetivo de prevenir eventuales situaciones de tensión entre los progenitores derivadas del retorno del menor, se acuerda interesar a la Autoridad Central de la República Argentina para que, en la medida de lo posible, facilite a las partes el acceso a un procedimiento de mediación. Ello con el fin de que ambos progenitores puedan alcanzar acuerdos consensuados sobre el cuidado, sustento y régimen de convivencia del menor, con el acompañamiento de profesionales especializados, hasta tanto dichas cuestiones sean debidamente reguladas por la autoridad judicial competente”.