Una acción meramente declarativa de competencia desleal no neutraliza la cláusula de sumisión al arbitraje

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, de 20 de octubre de 2017, estima una declinatoria arbitral, sustentada en la existencia de una cláusula de sumisión a arbitraje contenida en el único contrato escrito firmado por ambas partes  titulada “contrato de agencia general de ventas”. En consecuencia declara la falta de jurisdicción del Juzgado de lo Mercantil, y ordena someterse la cuestión al arbitraje pactado. Considera la Audiencia que bajo la apariencia formal del ejercicio acumulado de tres acciones distintas, en realidad la demandante ejercita una acción principal de reclamación de indemnización de daños y perjuicios -daño emergente e indemnización por clientela- que trae causa de un único contrato, acción a la que acumula otra sin ningún contenido concreto, más allá de la mera declaración de la infracción de la Ley de Competencia Desleal, que también puede dilucidarse en el proceso arbitral. Concretamente la Audiencia estima que: “tampoco la acción meramente declarativa de competencia desleal neutraliza la cláusula de sumisión al arbitraje (…).  La competencia desleal no es una materia excluida del arbitraje y la estrecha relación de la acción ejercitada con la acción contractual -tiene por fundamento los mismos hechos- determina que también quede afectada por la cláusula arbitral. En cualquier caso, de entenderse que se trata de una acción autónoma a la que no le alcanza el pacto de sumisión a arbitraje, habría que concluir que la actora no se ha ajustado a las reglas de la buena fe, como exigen los artículos 11.2º de la LOPJ y 247 LEC, dado que habría interpuesto una acción declarativa sin ningún efecto con la única intención de eludir el arbitraje”.

Legitimación de una empresa extranjera para el ejercicio de acciones por competencia desleal en España

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La Sentencia del Tribunal Supremo , Sala de lo Civil, Sección Primera, de 20 de julio de 2017 desestima un motivo de casación que denunciaba la infracción del art. 33 LCD y de la jurisprudencia que lo interpreta, “al reconocer la sentencia recurrida legitimación activa a una empresa extranjera sin intervención en el mercado español”. El Tribunal Supremo considera que “además del significado general de la expresión ‘que participe en el mercado’, que abarca a todos los empresarios que llevan a cabo directamente su actividad económica en él y a los consumidores o destinatarios de dicha actividad económica, el término participación en el mercado debe analizarse también en función de la concreta conducta desleal, para evitar que una aproximación muy literalista del término conduzca al absurdo de negar legitimación activa al titular de los intereses económicos directamente afectados por las conductas desleales denunciadas y ahora declaradas en la instancia”.

El TS declara una clara consciencia entre los competidores de qué podían ofrecer servicios de juego on line sin necesidad de contar con una autorización por parte de nuestras autoridades

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La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil , Sección Primera, de 17 de mayo de 2017  estimó parcialmente la demanda presentada por varias sociedades del Grupo Codere contra sociedades del Grupo Pokerstars por competencia desleal, señalando que “ este tribunal considera que el juego on line, y en concreto el juego de póker ofrecido en el sitio web de las demandadas, no era una actividad legal en España”. Considera el TS que la trascendencia de la situación del mercado del juego on line en esos periodos de tiempo no opera en el primer aspecto de la comprobación de la existencia de la conducta desleal (si hay infracción de norma imperativa, general y coercible), sino en el segundo, esto es, en si se ha producido una obtención de una ventaja competitiva significativa de la que se hayan prevalido las empresas demandadas. Para el Tribunal Supremo, las características del mercado de los juegos de azar on line relevantes para valorar si concurre este segundo requisito son, según se ha fijado en la instancia, que con una antelación de al menos diez años respecto de la interposición de la demanda, diversas empresas radicadas en países extranjeros, que contaban exclusivamente con autorizaciones administrativas locales, habían venido ofreciendo a los consumidores españoles, a través de Internet, servicios de juego on line. Algunas de esas entidades han tenido una gran notoriedad, pues no solo han ofrecido esos servicios sino que han desarrollado una intensa campaña de publicidad de los mismos a través de diversos medios, entre ellos el patrocinio deportivo. Pese a ello, y pese a que la actividad del juego está sometida, tanto en España como en la mayor parte de los países europeos, a un severo régimen de control administrativo, pues precisa de una autorización administrativa previa y se prevén fuertes sanciones administrativas e incluso penales en caso de incumplimiento, no se conoce ni un solo caso en el que las autoridades administrativas españolas, antes de la aprobación de la ley del juego de 2011, hubieran abierto procedimiento de infracción, pese a no haberse concedido ninguna autorización para el juego on line. Lo anterior, junto con la obsolescencia de la regulación legal y reglamentaria, que no contenía mención alguna al juego on line, determinó que entre los competidores existiera una clara consciencia de que podían hacer ofrecimiento a los consumidores españoles de servicios de juego on line sin necesidad de contar con una autorización por parte de nuestras autoridades. Asimismo, no existía en nuestro país un grado de consciencia por parte de los diversos operadores jurídicos, particularmente por parte de las autoridades administrativas competentes en la materia, acerca de la existencia de una prohibición del ejercicio de dicha actividad. Estas circunstancias concurrentes en el mercado son las que determinan que las demandadas, al ofertar el juego on line en España, no se hayan prevalido de una ventaja competitiva significativa que haya alterado la par condicio concurrentium“. Añade la Sentencia que “La actuación de las demandadas no solo no fue aislada, sino que estaba generalizada y plenamente tolerada por las autoridades administrativas competentes en materia de juegos de azar. De acuerdo con lo declarado en la instancia, existía entre los competidores una clara consciencia de qué podían ofrecer a los consumidores españoles de servicios de juego on line sin necesidad de contar con una autorización por parte de nuestras autoridades. De ahí se desprende que la actuación de las demandantes, integrantes de un grupo empresarial dedicado a los juegos de azar, implantado en varios países, no vino determinada por su decisión de respetar las normas reguladoras del mercado del juego, sino por la opción por una determinada línea de negocio, más tradicional (bingo, apuestas deportivas en locales, máquinas instaladas en bares, etc.) que con el tiempo se demostró menos rentable”.

La publicidad comparativa de precios entre establecimientos de formatos y tamaños diferentes no es lícita en determinadas circunstancias

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La Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Segunda, de 8 de febrero de 2017, Asunto: C‑562/15: Carrefour Hypermarchés declara que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que una publicidad que compara los precios de productos vendidos en establecimientos de tamaños o formatos diferentes, puede ser ilícita, en el sentido de la primera de esas disposiciones, a menos que se informe a los consumidores, de manera clara y mediante el propio mensaje publicitario, de que la comparación se ha llevado a cabo entre los precios aplicados en los establecimientos de tamaños o formatos superiores del grupo del anunciante y los aplicados en establecimientos de tamaños o formatos inferiores de los grupos competidores.